У них франчайзинг, у нас комерційна концесія
або як українські правоволодільці не мають можливості
укладати законні договори франчайзингу (комерційної концесії)
Бренди, мережі яких в Україні розвиваються за франчайзингом, - це: Піца Челентано, Форнетті, Наша Ряба, Сеть Магазинов Горящих Путевок, Універсальний Прибиральник, Віконда, FitCurves, Helen Doron, Експрес Манікюр, Atlantic, Liqui Moly, Наш Край, New-York-Street-Pizza, Mexx, Nike, Bosch Service, Vianor, Savage тощо. Подейкують про роботу 400 франчайзерів у нашій країні. Україна запозичила франчайзинг із Заходу. Згідно зі ст. 1115 Цивільного кодексу України, а також ст. 366 Господарського кодексу за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.
Це підтверджує і Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємства (лист «Щодо договору комерційної концесії» від 11.02.2004 р. № 761). Він зазначив, що в Цивільному кодексі, який набрав чинності 01.01.2004 р., договір франчайзингу та обсяг правовідносин, які він регулює, дістали назву «комерційна концесія», а сам договір назвали «договором комерційної концесії».
Наш маразм у тому, що за договором комерційної концесії (ст. 370 Господарського кодексу) є обов’язок видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому порядку. Але ж саме договір є фактичною ліцензією (дозволом) на користування інтелектуальною власністю, хоча згідно зі ст. 1114 ЦК ліцензії на використання об’єкта інтелектуальної власності не підлягають обов’язковій реєстрації, а державні ліцензії видає лише держава.
Маразм вітчизнаного франчайзингу ще і в процедурі реєстрації. Виявляється, є ще і така процедура для цих договорів, як же без держави інтелектуальна власність? Відповідно до ст. 1118 ЦК та 367 ГК договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Тобто державний реєстратор має ще реєструвати договори франчайзингу для українського правоволодільця, адже саме він зареєстрував правоволодільця - юридичну особу чи підприємця? Але законодавство про державних реєстраторів (Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців») не передбачає для них такої функції, врешті-решт вони і не фахівці в галузі інтелектуальної власності, у них немає патентних повірених та експертів. А у разі іноземних правоволодільців Україна має нахабності вимагати в іноземних торгових та реєстраційних палат реєструвати українські угоди комерційної цесії без міжнародної угоди лише за Цивільним кодексом? Ця радянська звичка все реєструвати вже поширилася за кордон... Як наслідок, всі угоди з українськими правоволодільцями франчайзингу є неукладеними: згідно зі ст. 210 ЦК правочини, які підлягають державній реєстрації, вважаються вчиненими після державної реєстрації, а у нас їх не реєструють. Таким чином, можемо себе привітати з тим, що українські правоволодільці не мають законної можливості укладати (вчиняти) договори франчайзингу (комерційної концесії). А всіх українських франчайзерів можна назвати невільними порушниками закону.
Витяг з Цивільного кодексу України
Стаття 210. Державна реєстрація правочину
1. Правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.
2. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.
Стаття 1115. Договір комерційної концесії
1. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.
Відносини, пов’язані з наданням права користування комплексом прав, регулюються цим Кодексом та іншим законом.
Стаття 1116. Предмет договору комерційної концесії
1. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.
2. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.
Стаття 1117. Сторони в договорі комерційної концесії
1. Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.
Стаття 1118. Форма договору комерційної концесії
та його державна реєстрація
1. Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним.
2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця.
3. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача.
4. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.
Витяг з Господарського кодексу України
Стаття 366. Договір комерційної концесії
1. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
2. Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.
Стаття 367. Форма і реєстрація договору комерційної концесії
1. Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору.
2. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб’єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб’єкта господарювання, що є користувачем.
3. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.
4. Інші вимоги щодо укладання договору комерційної концесії встановлюються законом.
Стаття 370. Обов’язки правоволодільця
1. Правоволоділець зобов’язаний:
- передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов’язаних із здійсненням цих прав;
- видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.
2. Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов’язаний:
- забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;
- надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
- контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.