Как совместить несовместимое или
может ли должностное лицо быть субъектом
малого предпринимательства - физическим лицом?
Сегодня тема совместительства снова актуальна, особенно в свете принятых Верховной Радой Украины законодательных актов, направленных на борьбу с коррупцией, а именно Законов N 1506, N 1507, N 1508.
Если не придавать значения политическому аспекту в поставленном вопросе, то в данной статье анализу подлежит институт совместительства в рамках проверенных временем нормативно-правовых актов, а также новелл законодательства.
И все же предлагаю более детально сосредоточиться на изучении приведенной проблемы. С одной стороны, Конституцией Украины закреплено право каждого гражданина на труд, что включает в себя возможность зарабатывать себе на жизнь, выполняя трудовую функцию (ст. 43). Государство же обязано создавать условия для полного осуществления гражданами права на труд, гарантировать равные возможности в выборе профессии и рода трудовой деятельности.
Кроме этого, в соответствии со ст. 42 Конституции Украины каждому гарантируется право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. При этом согласно Конституции Украины, ограничению подлежит лишь предпринимательская деятельность депутатов, должностных и служебных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Также в ст. 21 Конституции Украины определено, что все люди являются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Права и свободы человека неотчуждаемы и нерушимы. Конституционные права и свободы гарантируются и не могут быть упразднены (абзац 2 ст. 22).
Правовые основы и гарантии права на труд определяет КЗоТ Украины, в том числе осуществление гражданами Украины права распоряжаться своей способностью к продуктивному и творческому труду.
В частности, абзацем 2 ст. 21 КЗоТ Украины закреплено право работника реализовывать свои способности к продуктивному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон. Иными словами, таким образом законодатель закрепил право на работу по совместительству.
При этом понятие «совместительства» определено в п. 1 Постановления N 245, а также в первом абзаце Положения N 43, согласно которым совместительством считается выполнение работником, помимо своей основной, иной регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина (предпринимателя, частного лица) по найму.
Следует отметить, что Постановлением N 245 и Положением N 43 также установлены определенные ограничения относительно работы по совместительству для некоторых категорий работников, а именно: руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, их заместителей (в том числе руководителей структурных подразделений государственных предприятий и их заместителей).
Кроме этого, ограничения на работу по совместительству для государственных служащих также предусмотрены и рядом других нормативных актов, среди которых Закон о государственной службе (ст. 16), Закон о прокуратуре (ст. 46), Закон о нотариате (ст. 3).
Что же касается работников предприятий других форм собственности, то до недавнего времени работа по совместительству для них законодательно не ограничивалась.
Однако с принятием 11.06.2009 г. Законов N 1506, N 1507, N 1508 ситуация с совместительством на первый взгляд должна была бы кардинально измениться.
Итак, рассмотрим подробнее столь неоднозначные, по-моему мнению, нормы Закона N 1506 в разрезе их практического применения к работникам-совместителям субъектов хозяйствования частного права.
Начнем с нормативного определения коррупции и коррупционного правонарушения, для преодоления которых и был принят данный Закон.
Согласно ст. 1 Закона N 1506, коррупция - это использование лицом предоставленных ему служебных полномочий и связанных с этим возможностей с целью получения неправомерной выгоды или принятия обещания/предложения такой выгоды для себя или других лиц или соответственно обещание/предложение или предоставление неправомерной выгоды такому лицу или по его требованию другим физическим или юридическим лицам с целью склонить это лицо к противоправному использованию предоставленных ему служебных полномочий и связанных с этим возможностей.
Коррупционное правонарушение определено Законом N 1506, как умышленное деяние, содержащее признаки коррупции, совершенное лицом, указанным в части первой ст. 2 данного Закона, за которое законом предусмотрена уголовная, административная, гражданско-правовая и дисциплинарная ответственность.
В соответствии с п. 3 части первой ст. 2 Закона N 1506, субъектами ответственности за коррупционные правонарушения являются, в том числе и лица, постоянно или временно занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или лица, специально уполномоченные на выполнение таких обязанностей в юридических лицах, а также физические лица-предприниматели.
Нормативно установленное понятие организационно-распорядительных и административно- хозяйственных обязанностей можно найти в Постановлении N 5, согласно которому:
- организационно-распорядительные обязанности - это обязанности по осущест-влению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности.
Такие функции в соответствии с Постановлением N 5 исполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместителей, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами, лабораториями, кафедрами), их заместители, лица, которые руководят участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и т.п.);
- административно-хозяйственные обязанности - это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или частным имуществом (установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечения контроля над этими операциями и т.п.).
Такие полномочия в том или ином объеме есть у начальников планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующих складами, магазинами, мастерскими, ателье, их заместителей, руководителей отделов предприятий, ведомст,вен-ных ревизоров и контролеров и т.п.
Следуя положениям части первой ст. 4 Закона N 1506 лицам, указанным в п.3 части первой ст. 2 данного Закона, запрещается:
1) использовать свое служебное положение с целью получение неправомерной выгоды или принятие обещания/предложения такой выгоды для себя или других лиц, в том числе:
а) неправомерно содействовать физическим или юридическим лицам в осуществлении ими хозяйственной деятельности, получении субсидий, субвенций, дотаций, кредитов, льгот, заключении контрактов (в том числе на закупку товаров, работ и услуг за государственные средства);
б) неправомерно содействовать назначению на должность лица, не имеющего преимуществ перед другими кандидатами на эту должность;
в) неправомерно вмешиваться в деятельность других органов государственной власти, органов местного самоуправления или должностных лиц;
г) неправомерно предоставлять преимущество физическим или юридическим лицам в связи с подготовкой проектов, изданием нормативно-правовых актов и принятием решений, утверждением (согласованием) выводов;
2) заниматься иной оплачиваемой или предпринимательской деятельностью (кроме преподавательской, научной и творческой деятельности, медицинской практики, инструкторской и судейской практики в спорте, осуществляемой в нерабочее время) непосредственно или через других лиц, если иное не предусмотрено законом;
3) входить, в том числе через других лиц, в состав органа управления или наблюдательного совета предприятия или организации, с целью получения прибыли (кроме случаев, когда лица совершают функции по управлению акциями (частями, паями), принадлежащими государству, и представляют интересы государства в совете общества (наблюдательном совете), ревизионной комиссии хозяйственного общества), если иное не предусмотрено законом;
4) отказывать физическим или юридическим лицам в информации, предоставление которой предусмотрено законом, предоставлять недостоверную информацию или информацию не в полном объеме.
Таким образом, если следовать приведенным выше нормам, можно сделать вывод, что с момента вступления в силу указанного Закона огромному количеству должностных лиц внебюджетных и негосударственных предприятий, начиная с таких как, директор, заместитель директора, финансовый директор, главный бухгалтер, руководитель филиалом, и заканчивая рядовым прорабом, бригадиром, мастером, завхозом, и так далее, будет запрещено занимать указанные должности по совместительству или одновременно быть физическими лицами-предпринимателями. Данные новшества с учетом национального способа ведения бизнеса даже по самым скромным оценкам могут при-вести к катастрофическим последствиям в виде массовых увольнений работников-совместителей, а также поставить физических лиц, занимающихся помимо трудовой, еще и предпринимательской деятельностью, перед прямым выбором: где и как теперь работать?
Однако, как показывает сложившаяся в последнее время практика, степень личного восприятия гражданами недавно принятых законодательных норм, в большей мере, определяется установленной ответственностью за возможные нарушение таких норм.
Ответственность за коррупционные правонарушения, в частности, предусматривается разделом IV Закона N 1506.
Так, частью 1 ст. 18 Закона N 1506 предусмотрено, что за совершение коррупционных правонарушений лица, указанные в части первой ст. 2 данного Закона, привлекаются к уголовной, административной, гражданско-правовой или дисциплинарной ответственности в установленном законом порядке.
При этом Законом N 1787 законодатель предлагает дополнить КУоАП новым разделом, предусматривающим ответственность за совершение коррупционных правонарушений, в частности ст. 212-24, устанавливающей ответственность за совершение лицом непосредственно или через посредников, или других лиц предпринимательской деятельности, а также выполнение им работы по совместительству (кроме преподавательской, научной, творческой работы или медицинской практики в нерабочее время).
Но, как следует из примечания к указанной статье, под субъектом коррупционного административного правонарушения в данном случае понимаются лишь лица, определенные в п. 1 части первой ст. 2 Закона N 1506, то есть рядовые граждане, выполняющие трудовую функцию по совместительству в юридических лицах частного права в данную категорию не входят и, следовательно, административная ответственность к ним не применима.
Тем не менее, иного мнения придерживается Министерство внутренних дел Украины. В частности, в Письме N 12/6-9 МВД Украины разъяснило, что все лица указанные в части первой ст. 2 Закона N 1506, привлекаются к ответственности в установленном законом порядке.
Далее уже в ст. 26 Закона N 1506 установлено, что надзор за выполнением законов в сфере предотвращения и противодействия коррупции осуществляется Генеральным прокурором Украины и подчиненными ему прокурорами.
В свою очередь это означает, что при наличии обнаруженных прокурором (его заместителем) в порядке осуществления своих полномочий, нарушений закона, последний в соответствии со ст. 22 Закона о прокуратуре обязан требовать от органа или должностного лица устранения такого нарушения путем внесения соответственного письменного предписания.
В случае же уклонения от исполнения законных требований прокурора ст. 185-8 КУоАП для должностных лиц предусмотрен штраф, размер которого составляет от 2 до 5 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 34 до 85 грн).
Кроме всего вышеуказанного, наиболее весомая, по мнению младшего партнера Юридического агентства «Шевчук и партнеры» - Софи-енко Ирины, ответственность за указанные правонарушения предусмотрена частью 2 ст. 21 Закона N 1506, в соответствии с которой соглашение, заключенное вследствие коррупционного правонарушения, является ничтожным.
То есть, проще говоря, исходя из положений данной нормы, все договоры, заключенные от имени юридического лица, например, директором-совместителем, будут являться ничтожными и тем самым порождать массу негативных последствий для субъекта хозяйствования, в частности со стороны налоговых органов.
Таким образом, как следует из вышеизложенного, предусмотренная за несоблюдение нового антикоррупционного законодательства неоднозначная ответственность уже может приниматься на вооружение соответствующими органами государственной власти.
Однако же в данном случае вполне может быть применима народная мудрость «не так страшен черт, как его малюют». В частности, при более детальном изучении п.п. 2 - 3 части 1 ст. 4 Закона N 1506 явственно следует, что указанные пункты содержат бланкетные нормы, а именно: лицам, определенным Законом N 1506 в качестве субъектов коррупционных правонарушений, запрещено заниматься другой оплачиваемой или предпринимательской деятельностью непосредственно или через других лиц, а также входить, в том числе через Других лиц, в состав органа управления или наблюдательного совета предприятия или организации, целью которых является получение прибыли, только в том случае, если иное не предусмотрено законом. При этом, как уже отмечалось выше, законом, в частности Конституцией Украины, КЗоТ Украины, предусмотрено совершенно иное.
Такие разночтения являются довольно сильной правовой позицией для построения верной защиты своих прав «смелыми совместителями», готовыми бороться исключительно правовыми инструментами с иногда не совсем корректными притязаниями со стороны контролирующих органов. И напоследок, следует отметить, что такие правовые коллизии, а также установленная двусмысленная ответственность впоследствии вызвали не только огромный общественный резонанс, а и получили критику со стороны представителей Фемиды.
В частности, Пленум Верховного Суда Украины на своем заседании отметил, что принятые 11 июня 2009 года Верховной Радой Украины Законы N 1506, N 1507, N 1508 являются сомнительным с точки зрения их соответствия Основному Закону Украины.
Также по результатам заседания Пленумом Верховного суда Украины было принято Постановление N 12, которое на данный момент находится в производстве Конституционного Суда Украины.
Резюмируя все вышеизложенное, каждое лицо вправе само решать, как поступать в данной ситуации - искать очередные лазейки в далеко не совершенном законодательстве, готовясь при этом отстаивать свои права в судебном порядке или же во исполнение Закона N 1506 либо прекратить предпринимательскую деятельность, либо уволиться с совмещаемых должностей, тем более что время для принятия необходимых решений еще есть, так как в соответствии с Законом N 1962 вступление в силу ряда антикоррупционных законов состоится только 1 января 2011 года.
Список использованных документов
КЗоТ Украины - Кодекс законов о труде Украины
КУоАП - Кодекс Украины об административных правонарушениях
Закон N 1506 - Закон Украины от 11.06.2009 г. N 1506-VI «Об основах предупреждения и противодействия коррупции»
Закон N 1507 - Закон Украины от 11.06.2009 г. N 1507-VI «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений»
Закон N 1508 - Закон Украины от 11.06.2009 г. N 1508-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения»
Закон N 1787 - Закон Украины от 23.12.2009 г. N 1787-VI «О внесении изменений в некоторые законы Украины по предупреждению и противодействию коррупции»
Закон N 1962 - Закон Украины от 10.03.2010 г. N 1962-VI «О внесении изменений в некоторые законы Украины по предупреждению и противодействию коррупции»
Закон о государственной службе - Закон Украины от 16.12.1993 г. N 3723-ХП «О государственной службе»
Закон о нотариате - Закон Украины от 02.09.1993 г. N 3425-ХП «О нотариате»
Закон о прокуратуре - Закон Украины от 05.11.1991 г. N 1789-ХП «О прокуратуре»
Положение N 43 - Положение об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденное приказом Минтруда Украины, Минфина Украины, Минюста Украины от 28.06.1993 г. N 43
Постановление N 5 - Постановление Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 г. N 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве»
Постановление N 12 - Постановление Пленума Верховного Суда Украины от 27.11.2009 г. N 12 «Об обращении в Конституционный Суд Украины с конституционным представлением относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) отдельных положений законов Украины от 11 июня 2009 года N 1506-VI «О принципах предупреждения и противодействия коррупции», N 1508-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения» и N 1507-VI «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений»»
Постановление N 245 - Постановление КМУ от 03.04.1993 г. N 245 «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций»
Письмо N 12/6-9 - Письмо МВД Украины от 13.01.2010 г. N12/6-9 «О рассмотрении обращения [относительно ответственности за нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 4 Закона Украины «О принципах предупреждения и противодействия коррупции»]»
Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, N 21-22 (751-752),
24 мая 2010 г.
Подписной индекс 40783