Так обязаны ли АО выплачивать минимальные дивиденды?
ВОПРОС: Обязаны ли АО выплачивать дивиденды в размере 30%? Как быть, если общее собрание акционеров, на котором был установлен меньший размер выплаты, состоялось до 30.04.2010 г., а сама выплата будет происходить после этой даты?
ОТВЕТ: Судя по всему, вас обеспокоили изменения, внесенные Законом о Государственном бюджете-2010 в ч. 2 ст. 30 Закона «Об акционерных обществах», вступившие в силу 30.04.2010 г. В этой части сказано, что выплата дивидендов осуществляется хозяйственным обществом из чистой прибыли в отчетном году и/или нераспределенной прибыли в размере не менее 30 процентов.
Что ж, указанная норма действительно существует, но попробуем разобраться, так ли она страшна, как представляется на первый взгляд.
Прежде всего обратим внимание на то, что, по нашему мнению, поскольку указанная норма внесена в Закон «Об акционерных обществах», она однозначно распространяется на ЧАО (частные акционерные общества) и ПАО (публичные акционерные общества). В то же время, по мнению ГКЦБФР, на ОАО и ЗАО, которые пока еще не привели свои уставные документы в соответствие с Законом «Об акционерных обществах» (а у них есть для этого срок до 30.04.2011 г.), нормы Закона «Об акционерных обществах» не распространяются. Об этом она прямо написала в своем разъяснении от 14.07.2009 г. № 8, отметив, что акционерные общества до приведения в соответствие с нормами Закона Украины «Об акционерных обществах» устава и других внутренних положений акционерного общества должны руководствоваться в своей деятельности с 30.04.2009 г. до 30.04.2011 г. Законом «О хозяйственных обществах» и соответствующими нормативно-правовыми актами.
Акционерные же общества, которые начиная с 30.04.2009 г. привели свою деятельность в соответствие с Законом «Об акционерных обществах», должны руководствоваться в своей деятельности Законом «Об акционерных обществах» и соответствующими нормативно-правовыми актами.
В принципе, косвенно позицию ГКЦБФР поддержал и Минюст, который в своем письме от 05.10.2009г. № КО-25653-19 как раз ссылается на данное разъяснение. Попутно заметим, что в Законе «О хозяйственных обществах» прямой нормы о минимальном размере прибыли, направляемой на выплату дивидендов, нет.
Однако некоторые специалисты отмечают, что позиция ГКЦБФР неверна, поскольку в самом Законе «Об акционерных обществах» ничего не сказано о том, что он применяется только к тем акционеркам, которые стали ЧАО или ПАО, а в ч. 4 его «Заключительных и переходных положений» прямо говорится, что до приведения в соответствие с данным Законом законы Украины, другие нормативно-правовые акты действуют в части, не противоречащей ему.
Именно на этом основании хозяйственный суд Харьковской области в решении от 24 декабря 2009 года по делу № 29/455-09 указал: суд не может применить разъяснение ГКЦБФР № 8, поскольку оно противоречит Закону «Об акционерных обществах».
Однако подобная позиция суда и указанных специалистов, по мнению ВХС, является неправильной. В п/п. 7.1.1 Рекомендаций Президиума ВХС от 28.12.2007г. № 04-5/14, с изменениями, ясно сказано: «При решении вопроса о применении «Заключительных и переходных положений» Закона Украины «Об акционерных обществах» для определения закона, который подлежит применению к открытым и закрытым акционерным обществам, созданным до вступления в силу Закона Украины «Об акционерных обществах», хозяйственным судам необходимо учитывать следующее.
В соответствии с частями первой и второй «Заключительных и переходных положений» Закона Украины «Об акционерных обществах» данный Закон вступает в силу через шесть месяцев со дня его опубликования, кроме второго предложения части второй статьи 20, которое вступает в силу через два года после опубликования данного Закона. Нормы ст. 1-49 Закона Украины «О хозяйственных обществах» утрачивают силу через два года со дня вступления в силу Закона Украины «Об акционерных обществах».
По требованиям части пятой «Заключительных и переходных положений» Закона Украины «Об акционерных обществах» уставы и другие внутренние документы акционерных обществ, созданных до вступления в силу Закона Украины «Об акционерных обществах», подлежат приведению в соответствие с нормами данного Закона не позднее, чем в течение двух лег со дня вступления в силу данного Закона.
Действие статей 1-49 Закона Украины «О хозяйственных обществах» в течение двух лег в соответствии с «Заключительными и переходными положениями» Закона Украины «Об акционерных обществах» предоставляет этим нормам статус составляющей положений Закона Украины «Об акционерных обществах».
Таким образом, к акционерным обществам, созданным до вступления в силу Закона Украины «Об акционерных обществах», применяются положения статей 1-49 Закона Украины «О хозяйственных обществах» до утраты ими силы или до момента приведения уставов акционерных обществ в соответствие с Законом Украины «Об акционерных обществах».
То есть по сути ВХС признал приоритет норм Закона «О хозяйственных обществах» перед нормами Закона «Об акционерных обществах» в отношении ОАО и ЗАО. Так что последним пока не стоит сильно волноваться по поводу распространения на них нормы ст. 30 Закона «Об акционерных обществах».
Правда, следует отметить, что в Закон «О хозяйственных обществах» Законом о Государственном бюджете-2010 тоже были внесены изменения, вызывающие определенные вопросы.
Так, в ст. 15 Закона о хозобществах появилась норма, согласно которой чистая прибыль остается в распоряжении хозобщества после уплаты обязательной суммы дивидендов. Напрашивается вопрос: о какой обязательной сумме дивидендов идет речь в этой статье? Не о той ли. которая указана в ст. 30 Закона «Об акционерных обществах»? Совсем необязательно. Ведь законами о Госбюджетах постоянно устанавливаются нормативы обязательных «бюджетных» дивидендов для хозобществ с государственной долей. Поэтому статья 15 Закона «О хозяйственных обществах» ничего не доказывает по поводу 30%-ных дивидендов для АО.
В п/п. «д» ч. 5 ст. 41 Закона «О хозяйственных обществах» также появилась норма о том, что к компетенции общего собрания акционеров относится, в частности, утверждение порядка распределения прибыли, срока и порядка выплаты доли прибыли (дивидендов) с учетом требований, предусмотренных не только этим, но и другими законами. Но и данное положение вполне может касаться исключительно хозобществ с государственной долей, для которых существует требование об обязательных отчислениях дивидендов в бюджет, установленное Законом о Государственном бюджете-2010.
Так что упомянутые изменения к Закону «О хозяйственных обществах», на наш взгляд, однозначного требования для ОАО и ЗАО относительно выплаты минимальных 30%-ных дивидендов не вводят.
Кое-кто вообще усмотрел в данных изменениях угрозу и для ООО, поскольку ст. 59 Закона «О хозяйственных обществах», описывая компетенцию общего собрания участников ООО, отсылает к вышеупомянутому п/п. «д» ч. 5 ст. 41. Но, как мы уже сказали, никакой угрозы для ООО здесь не содержится, за исключением констатации того факта, что в ООО с государственной долей должны учитывать при определении суммы и порядка выплаты дивидендов нормы госбюджетных законов. Ведь нормы Закона «Об акционерных обществах» с их минимальными 30%-ными дивидендами ООО никак не касаются и никаких требований к ним не предъявляют.
Ну а как же быть ЧАО и ПАО, в которых до 30.04.2010г. прошли общие собрания акционеров, где были вынесены решения о выплате дивидендов в меньшем размере, чем 30%, или вообще о невыплате дивидендов?
Собственно говоря, из буквального прочтения нормы ст. 30 Закона «Об акционерных обществах» следует, что в ней речь идет именно о фактической выплате дивидендов, а не о принятии решения о выплате дивидендов. Поэтому с формальной точки зрения можно говорить, что все выплаты дивидендов, которые фактически происходят начиная с 30.04.2010 г., должны удовлетворять этой норме. На этом многие специалисты и стоят.
Но дело в том, что выплата дивидендов может быть не одномоментной, а растянутой во времени. Например, часть выплат уже была произведена до 30.04.2010 г. Так что, если акционер получил свои дивиденды до 30.04.2010 г., на него 30%-ный норматив распространяться уже не будет?
Вообще же, как известно из теории права, новые нормы законов могут иметь три вида действия:
перспективное - когда норма применяется только к правоотношениям, возникшим после вступления в силу этой нормы, при этом к старым правоотношениям продолжает применяться норма, утратившая свою силу, до момента окончания таких правоотношений (переживающее действие старой нормы);
немедленное - когда норма распространяется на вновь возникшие и ранее возникшие правоотношения, но с даты вступления ее в силу, при этом старая норма немедленно прекращает свое действие;
обратное действие - когда норма распространяется на вновь возникшие отношения и на правоотношения, которые возникли до ее вступления в силу, но с более ранней даты, при этом старая норма фактически прекращает свое действие досрочно (то есть до ее юридической отмены).
Итак, сначала следует определиться с тем, что же в нашем случае является моментом возникновения правоотношения между участником и обществом - факт выплаты дивидендов или принятие решения общим собранием общества. Учитывая, что под правоотношением обычно понимается урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого обладают субъективными правами и являются носителями юридических обязанностей, а под имущественными правоотношениями - общественные отношения, возникающие по поводу принадлежности (присвоения) или использования различного рода материальных благ, которые признаются вещами, работами, услугами(1), нетрудно сделать вывод, что правоотношение между обществом и его участником по поводу выплаты дивидендов возникает с момента принятия решения о выплате дивидендов, а в момент самой выплаты дивидендов оно как раз прекращается.
Итак, определившись с тем, когда возникает наше правоотношение, посмотрим, можно ли его назвать гражданским. Правоотношение по выплате дивидендов, безусловно, является корпоративным правоотношением. А корпоративные правоотношения ученые-цивилисты нередко рассматривают как разновидность гражданских правоотношений(2). Отчасти им вторит и Пленум Верховного Суда Украины, который в п. 1 своего Постановления от 24 октября 2008 года № 13 «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» отмечает, что корпоративные правоотношения регулируются и ГК, и ХК, и Законом «О хозяйственных обществах», и еще рядом документов, но затем во втором абзаце этого пункта сообщает, что положения законодательных актов, действовавших до вступления в силу ГК, применяются в части, в которой они не противоречат ему. То есть по сути корпоративные правоотношения рассматриваются в большей части как разновидность гражданских, хотя и не исключается их хозяйственный характер.
В то же время, если учесть, что согласно ст. 1 ГК гражданские правоотношения основаны на юридическом равенстве сторон и свободном волеизъявлении, а в правоотношении между участниками и обществом по поводу выплаты дивидендов о равенстве и свободном волеизъявлении по большому счету говорить не приходится. Никто ведь не спрашивает согласия общества на выплату дивидендов, хотя именно оно является одной из сторон(3) в данном правоотношении!
В этой связи украинские ученые-цивилисты(4) корпоративные права в отношении вопросов выплаты дивидендов рассматривают в качестве организационно-хозяйственных. Они ссылаются на ст. 135 ХК, согласно которой право определять порядок использования имущества общества относится к организационно-хозяйственным полномочиям собственника общества. Мы с таким подходом согласны, поэтому будем в дальнейшем правоотношение по выплате дивидендов рассматривать как хозяйственное правоотношение.
Можно ли из этого факта что-то извлечь?
Мы полагаем, что можно. Так, согласно п. 4 «Заключительных положений» ХК. Хозяйственный кодекс применяется к хозяйственным отношениям, возникшим после вступления в силу его положений. К хозяйственным отношениям, возникшим до вступления в силу соответствующих положений Хозяйственного кодекса, указанные положения применяются в отношении тех прав и обязанностей, которые продолжают существовать или возникли после вступления в силу этих положений(5).
Конечно, законодатель явно неудачно упомянул во втором предложении права и обязанности, которые продолжают существовать после вступления Кодекса в силу, но на сегодняшний день правоприменительная практика свидетельствует о том, что если правоотношение существовало до вступления в силу Хозяйственного (или Гражданского) кодекса и новые права и обязанности в рамках этого правоотношения не возникали, то к нему применяются нормы законодательства, действовавшего на момент его возникновения. Так, в п. 4.6 Рекомендаций Президиума ВХС от 28.12.2007г. № 04-5/14 указано на то, что признание недействительным учредительного договора акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью, созданного до вступления в силу ГК и ХК, не является основанием для отмены государственной регистрации общества или признания недействительным записи о государственной регистрации общества. Аналогично в Постановлении ВСУ от 22 марта 2005 года по делу ГНА в Одесской области говорится:
«Поскольку спорный договор заключен до вступления в силу ГК Украины, то суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для применения к данному соглашению положений ст. 207, 208 ГК Украины».
Итак, если отбросить эту досадную неувязочку, то можно отметить, что в ХК установлен принцип переживающего действия старых норм в отношении хозяйственных правоотношений, если по ним не возникают новые права и обязанности.
Конечно, нам могут возразить, что в п. 4 «Заключительных положений» ХК говорится исключительно о нормах ХК, а не других законов. Нормы же других законов по общему правилу, если в них ничего не говорится по поводу их применения, должны иметь немедленное действие, то есть распространяться и на ранее возникшие правоотношения с момента вступления норм в силу.
Верно, общее правило таково. Но, на наш взгляд, в Гражданском и Хозяйственном кодексах законодатель выразил общее правило в отношении гражданских и хозяйственных правоотношений, придавая новым нормам Кодексов перспективное действие и соответственно старым законодательным нормам - переживающее.
Вопрос, конечно, спорный, но, как мы полагаем, вполне уместно поставить вопрос о таком перспективно-переживающем действии норм законов в отношении хозяйственных правоотношений по аналогии с вышеупомянутыми Кодексами. Если мы соглашаемся с этим подходом, то можно утверждать, что принятие решения о выплате дивидендов до 30.04.2010г. освобождает ЧАО и ПАО от необходимости доначислять дивиденды до минимального 30%-ного размера.
Кстати, следует отметить еще один момент.
Из упомянутых изменений к ст. 30 и 33 Закона «Об акционерных обществах» следует, что выплата дивидендов в размере 30% от прибыли вообще не требует принятия решения общим собранием акционеров. Общее собрание принимает решение только в случае, если они хотят увеличить размер дивидендов более 30%. То есть, если уж становиться на буквоедскую позицию, можно утверждать, что законодатель ввел новое правоотношение в виде обязательства ЧАО и ПАО выплачивать дивиденды в размере 30%.
Если это так, то даже те Ч(П)АО, которые провели общие собрания к выплатили дивиденды до 30.04.2010 г., но в размере менее 30%, не освобождаются от необходимости доплаты дивидендов до минимальных 30%.
Причем от тех Ч(П)АО, которые были раньше О(З)АО, можно было бы потребовать уплаты 30% за все предыдущие годы существования, ведь в самой норме не говорится, начиная с прибыли какого года она будет применяться. Кто сказал, что она начинает применяться только с прибыли 2009 года? А почему не 2008 года, или 2007-го, или 1991-го, или 2010-го? Тем более что в самой норме упоминается не только чистая прибыль, но и нераспределенная прибыль. Так что вполне можно истребовать с таких Ч(П)АО 30%-ные дивиденды и за предыдущие годы.
На наш взгляд, это неверный подход. Все-таки правоотношение по выплате дивидендов акционерам - одно, и оно не зависит от того, по решению происходит такая выплата или без решения. Поэтому мы говорили бы о том, что в данном случае не вводится новое правоотношение, а изменяется старое. Поэтому если старое правоотношение уже возникло в виде принятия решения общим собранием до 30.04.2010 г., то оно находится в области действия редакции старых норм Закона «Об акционерных обществах», которые в данном случае имеют переживающее действие.
Кстати, по большому счету, неясно и от какой суммы исчислять 30%.
Напомним указанную норму:
«Выплата дивидендов осуществляется хозяйственным обществом из чистой прибыли в отчетном году и/или нераспределенной прибыли в размере не менее 30 процентов».
Как видим, в ней говорится не только о чистой прибыли, которая определяется по результатам текущей деятельности за соответствующий год по форме № 2 «Отчет о финансовых результатах», но и о Heраспределенной прибыли, которая получается накопительным итогом за все предыдущие периоды и отражается в балансе предприятия.
Благо в силу союза «или» можно утверждать, что Ч(П)АО само выбирает, платить ему дивиденды от чистой прибыли или от нераспределенной. В принципе, Ч(П)АО может выбрать и наименьшую из указанных величин. Хуже, если одной из этих величин нет. Тогда, полагаем, предприятие не может уйти от выплаты дивидендов, утверждая, что оно выбрало величину с нулевым размером. То есть если нет чистой прибыли в отчетном году, то для расчета 30% нужно использовать нераспределенную прибыль, а если нет нераспределенной прибыли - то чистую.
Здесь уместна аналогия с расчетом обеспечения по обременительному контракту - см. письмо Минфина от 13.05.2010г, № 31-34000-20-27.
Ну а о том, что грозит тем ЧАО и ПАО, которые решили все-таки сознательно нарушить норму о минимальном размере дивидендов, мы поговорим в следующий раз.
____________________
(1) Научно-практический комментарий к статье 1 Гражданского кодекса Украины (www.ligazakon.ua).
(2) См. например, Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. Под ред. Е. А. Суханова.- М.: Волтерс Клувер, 2008 г.
(3) Причем обязанной.
(4) Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України. У -х т. Т. 1/Відп. ред. В. Г. Ротань,- 2-ге вид.- X.: Фактор, .- С. . (Комментарий, к ст. 1 ГК, п. 50-52.)
(5) Кстати, аналогичная норма установлена и в отношении гражданских правоотношений (см. п. 4 «Заключительных и переходных положений» ГК).
"Бухгалтер" № 24, июнь (IV) 2010 г.
Подписной индекс 74201