Украина - не Россия.
Проблемы налогообложения украинского
предпринимателя с российским гражданством
ВОПРОС: Я являюсь гражданкой России. В то же время я зарегистрирована в качестве субъекта предпринимательской деятельности на территории Украины. Местная налоговая инспекция хочет обложить мои доходы по ставке 30%. При этом на мое заявление о самостоятельном определении резидентского статуса налоговая ответила мне отказом, потребовав, чтобы я представила им справку от Администрации Государственной пограничной службы Украины о периоде моего пребывания на территории Украины. Пограничники в выдаче такой справки мне отказали. Правомерны ли требования налоговой?
ОТВЕТ: В соответствии с п/п. 1.20.1 Закона об НДФЛ статус резидента Украины определяется в зависимости от того, имеет ли физическое лицо в Украине и другой стране местожительство, либо место постоянного жительства, либо центр жизненных интересов, либо оно находится в Украине не менее 183 дней, либо оно является гражданином Украины. Однако все эти критерии не применяются, если физическое лицо самостоятельно определяет территорию Украины в качестве своего основного местожительства, подавая заявление о самостоятельном определении резидентского статуса, или регистрируется в качестве самозанятого лица. Самозанятым лицом согласно п. 1.19 указанного Закона является, в частности, субъект предпринимательской деятельности.
Таким образом, уже тот факт, что физлицо зарегистрировано в качестве субъекта предпринимательской деятельности на территории Украины, является основанием для отнесения его к числу резидентов Украины в соответствии с п/п. 1.20.1 Закона об НДФЛ.
Тем не менее то, что лицо является резидентом Украины, не исключает возможность того, что оно одновременно является и резидентом России. Согласно ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.
Даты прибытия в Россию и отъезда из России обычно устанавливаются по отметкам пограничного контроля в загранпаспорте. Однако, поскольку Украиной и Россией подписано Соглашение о безвизовых поездках, для подтверждения фактического нахождения на территории Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев представляются дополнительные документы. Такими документами могут быть, например, справки с места работы в Российской Федерации, выданные на основании сведений из табеля учета рабочего времени, квитанции о проживании в гостинице, копии авиа- и железнодорожных билетов и др., о чем сообщал Минфин России, в частности, в своем письме от 05.02.2008г. № 03-04-06-01/31.
Наличие резидентства в двух странах означает, что для окончательного определения статуса физического лица следует применять нормы соответствующего соглашения между странами об избежании двойного налогообложения. Таким образом, если предприниматель одновременно является резидентом и Украины, и России, то для окончательного определения его статуса должен использоваться п. 2 ст. 4 Соглашения между Правительством Украины и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предупреждении уклонений от уплаты налогов от 08.02.95 г. В соответствии с данной нормой, если физическое лицо является резидентом и Украины, и России, его резидентство определяется так:
1) оно является резидентом того государства, в котором имеет постоянное жилье;
2) если оно имеет постоянное жилье и в России, и в Украине, оно считается резидентом государства, в котором оно имеет более тесные личные и экономические связи (центр жизненных интересов),
3) если государство, в котором оно имеет центр жизненных интересов, не может быть определено или если физлицо не имеет постоянного жилья ни в России, ни в Украине, оно считается резидентом государства, в котором обычно проживает;
4) если физлицо обычно проживает в обоих государствах или если оно обычно не проживает ни в одном из них, оно считается резидентом государства, гражданином которого оно является;
5) если и Украина, и Россия считают его своим гражданином или если оно не является гражданином ни одного из этих государств, компетентные органы России и Украины решают участь такого лица по взаимному согласию.
Таким образом, на основании указанного Соглашения определяется, резидентом какой страны является предприниматель.
При этом следует отметить, что, в отличие от украинского Закона «О свободе передвижения и свободном выборе местожительства в Украине», в котором под местожительством понимается административно-территориальная единица, на территории которой лицо проживает сроком свыше шести месяцев в году, в комментарии к Модельной конвенции ОЭСР* в отношении налогов на доходы и капитал, которая положена в основу почти всех соглашений об избежании двойного налогообложения, говорится, что под жильем понимается любая форма жилья (дом или квартира, принадлежащая или арендованная человеком, арендованная меблированная комната). Но при этом постоянство жилья - существенное условие; это означает, что человек договорился иметь в наличии жилое помещение постоянно, а не время от времени с целью пребывания, которое имеет обязательно короткую продолжительность (развлекательная поездка, деловая поездка, поездка для получения образования и т. д.).
Если же предприниматель согласно Налоговому кодексу РФ не является резидентом России, то он является резидентом только одной страны - Украины вследствие регистрации в Украине в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Поэтому налоговая инспекция не имеет права облагать его доходы по ставке 30%.
Следует, правда, отметить, что ГНАУ в свое время в письме от 23.12.2009 г. №28593/7/17-0717 незаконно требовала от предпринимателей-иностранцев, которые зарегистрировались в качестве предпринимателей, до получения Уведомления/справки о самостоятельном определении резидентского статуса доходы от предпринимательской деятельности в Украине облагать по ставке 30%. Однако зловредное письмо было отозвано письмом ГНАУ от 05.03.2010 г. № 4676/7/10-1017/770.
Кстати, именно в этом же - отмененном теперь - письме от 23.12.2009 г. № 28593/7/17-0717 ГНАУ требовала для граждан России и Белоруссии в качестве подтверждения периода пребывания на территории Украины справку, выданную органами пограничной службы на основе информации из центрального хранилища данных Администрации Государственной пограничной службы Украины.
То есть по сути ГНАУ в письме от 23.12.2009 г. просто незаконно проигнорировала такие дополнительные основания для получения статуса резидента, как регистрация в качестве предпринимателя на территории Украины и заявление о самостоятельном определении резидентского статуса, требуя при подаче заявления подтверждения наличия других условий получения резидентского статуса, которые должны приниматься во внимание, собственно говоря, как раз в тех случаях, когда иностранец не подает такого заявления и не зарегистрирован в качестве предпринимателя.
И несмотря на вышеупомянутую отмену этого письма от 23.12.2009 г., мы сильно сомневаемся, что налоговая воспримет вышеперечисленные аргументы и изменит свою незаконную позицию. Поэтому, скорее всего, только в суде предприниматель сможет найти управу на своих налоговиков.
"Бухгалтер" № 44, ноябрь (IV) 2010 г.
Подписной индекс 74201