-Кому служим, служивый?
-Себе, частному предпринимателю!
-Тэ-э-эк, служака, значит, малого и полусреднего бизнеса...
(Привлечение предпринимателя к ответственности
в качестве должностного (служебного) лица: нюансы)
Является ли физлицо-предприниматель должностным (служебным) лицом?
Вопрос далеко не праздный, поскольку немало статей Уголовного кодекса (далее - УК) и Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее - КУоАП) предусматривают ответственность для должностных (служебных) лиц в качестве специальных субъектов.
Ранее, мы уже пытались разобраться, являются ли частные предприниматели должностными (служебными) лицами для целей применения санкций по ст. 165-1 КУоАП (неуплата пенсионных взносов). Но вопрос остался открытым - на сегодняшний день специалисты высказывают прямо противоположные точки зрения на этот счет. Да и соответствующая правоприменительная практика тоже не отличается единообразием.
Выразим нашу позицию по данной проблеме. Начнем с того, что понятие «служебное лицо» содержится в п. 1 примечания к ст. 364 УК:
«Служебными лицами <...> являются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимающие постоянно или временно в органах государственной власти, местного самоуправления, на государственных или коммунальных унитарных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, либо исполняющие такие функции по специальному полномочию <...>».
Как видим, ключевым для признания лица должностным (служебным) является исполнение им административно-хозяйственных или организационно-распорядительных функций.
Определение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей содержится, в частности, в п. 1 Постановления Пленума ВСУ от 26.04.2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве»*:
«Организационно-распорядительные обязанности - это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности. Такие функции выполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами, лабораториями, кафедрами), их заместители, лица, руководящие участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и т. п.).
Административно-хозяйственные обязанности - это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или частным имуществом (установлению порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечению контроля заданными операциями и т. п.). Такие полномочия в том или ином объеме имеются у начальников планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующих складами, магазинами, мастерскими, ателье, их заместителей, руководителей отделов предприятий, ведомственных ревизоров и контролеров и т. п.».
Обращаем внимание на то, что в упомянутом Постановлении Пленума ВСУ от 26.04.2002 г. № 5 отмечается, что лицо является служебным не только тогда, когда оно исполняет соответствующие функции или обязанности постоянно, но и тогда, когда оно исполняет их временно или по специальному полномочию, при условии что эти функции или обязанности возложены на него правомочным органом или правомочным служебным лицом. Такие полномочия могут быть возложены, к примеру, на бухгалтера - частного предпринимателя, работающего на предприятии по гражданско-правовому договору.
Прежде всего выясним, свойственно ли физлицам-предпринимателям как самостоятельным субъектам хозяйствования исполнение административно-хозяйственных нлн организационно-распорядительных обязанностей и можно ли их в связи с этим признать должностными (служебными) лицами.
Рассмотрим две полюсные точки зрения на этот счет.
ФОПы - могут быть должностными (служебными) лицами
Как утверждают авторы авторитетного комментария к УК, сам по себе факт регистрации лица как субъекта предпринимательской деятельности или получения им разрешения (лицензии) на право занятия определенными видами такой деятельности еще не превращает гражданина в служебное лицо. Служебным не может быть признано лицо, которое управляет исключительно само собой или только своим собственным имуществом.
В то же время физлицо-предприниматель может быть служебным лицом, если оно:
1) исполняет организационно-распорядительные обязанности - когда становится руководителем трудового коллектива, то есть при наличии наемных работников, работающих на условиях трудового договора и содействующих предпринимателю в осуществлении предпринимательской деятельности;
2) исполняет административно-хозяйственные обязанности - когда осуществляет функции по управлению или распоряжению:
- имуществом, принадлежащим другим физическим или юридическим лицам;
- имуществом, которое принадлежит ему и вносится в качестве паевого взноса в уставный фонд создаваемого предпринимателем совместно с другими лицами предприятия (организации) и тем самым становится совместной собственностью, распоряжаться которой или контролировать операции с которой единолично он уже не имеет права и может управлять ею только по согласованию с другими лицами, которые совместно с ним осуществляют предпринимательскую деятельность.
Ряд других ученых тоже считают, что ФОП может быть признан должностным (служебным) лицом, если он на условиях трудового договора нанимает работников для содействия ему в осуществлении предпринимательской деятельности.
Данный подход распространен на практике и был даже использован Верховным Судом Украины (определение от 22.11.2007г.). В аналогичном ключе высказался и Минюст (см. его письмо от 03.11.2006 г. № 22-48-548), который указал, что гражданин - субъект предпринимательской деятельности может быть признан должностным (служебным) лицом только тогда, когда у него реально возникает возможность исполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.
По мнению Минюста, это возможно, если гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для содействия ему в осуществлении предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах предприниматель приобретает организационно-распорядительные полномочия в отношении наемных работников (право ставить перед ними определенные задачи, определять размер заработной платы, распорядок рабочего дня, применять дисциплинарные взыскания и т. п).
ФОПы - не являются должностными (служебными) лицами
Тем не менее многие специалисты и госорганы с такой позицией не согласны и считают, что у предпринимателя отсутствует статус должностного (служебного) лица.
Такой вывод можно сделать из п. 5 Постановления Пленума ВСУ от 08.10.2004 г. № 15 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей», где сказано:
«Предприниматель - физическое лицо, зарегистрированный в соответствии с законом и осуществляющий хозяйственную деятельность, не может признаваться исполняющим постоянно, временно или по специальному полномочию обязанности (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) служебного лица, поэтому в случае осуществления операций с активами, находящимися в налоговом залоге, без письменного согласия налогового органа не должен привлекаться к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности».
Тот факт, что в данном случае речь идет об активах, находящихся в налоговом залоге, не так важен. Важно, что предприниматель - физическое лицо не может признаваться должностным (служебным) лицом.
Так считают и налоговики на местах. К примеру, ГНА в г. Киеве при ответе на вопрос об отнесении субъектов хозяйствования - физических лиц к должностным лицам сослалась на приведенный пункт 5 Постановления Пленума ВСУ № 15 (см. письмо ГНА в г. Киеве от 29.11.2006 г. № 992/10/ 31-106).
Государственная инспекция по контролю за использованием и охраной земель Госкомзема Украины (см. ее письмо от 01.09.2004 г. № 6-8-768/410 «Касательно отнесения граждан-предпринимателей к должностным лицам») тоже сообщает, что гражданин-предприниматель не исполняет организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, а следовательно, и не может быть признан должностным лицом.
По мнению инспекции, для гражданина-предпринимателя как субъекта хозяйствования законом не предусмотрено занятие определенной должности. Право же найма работников и право заключать с гражданами договоры об использовании их труда предусмотрены статьей 46 ХК Украины и являются одними из принципов осуществления предпринимательской деятельности.
Аналогичный подход продемонстрировал Госкомпредпринимательства в своем письме от 17.02.2004 г. № 880, утверждая, что осуществление хозяйственной или другой деятельности частным предпринимателем не предусматривает занятие им определенной должности, поэтому предприниматель не является должностным лицом. Против признания частных предпринимателей должностными (служебными) лицами выступает и Госценинспекция (см. ее письмо от 24.11.2006 г. № 200/7-10/1660).
Категорически не согласны с признанием физического лица - предпринимателя должностным лицом и некоторые ученые в области уголовного права.
Отдельные суды тоже утверждают, что частные предприниматели априори не являются служебными лицами (см., например, определение Апелляционного суда Ивано-Франковской области от 7 сентября 2009 года и определение Апелляционного суда Полтавской области от 19.09.2007 г. по делу № 11-963/2007 г.).
Наша позиция
На наш взгляд, частный предприниматель все-таки может быть признан должностным (служебным) лицом при исполнении организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей и в ряде случаев может быть привлечен к уголовной и административной ответственности.
Но при этом следует сделать две оговорки.
Во-первых, частный предприниматель не может быть субъектом служебных преступлений (злоупотребления служебным положением, получения взятки и других преступлений, названных в разделе XVII УК «Преступления в сфере служебной деятельности»). Ведь цель установления ответственности за служебные преступления - обеспечение нормальной деятельности аппарата управления предприятий, учреждений и организаций. Специфика же должностных преступлений связана с обусловленностью совершаемого действия (или бездействия) служебным положением лица. Преступление в сфере служебных отношений только тогда является таковым, когда противоречит интересам службы, то есть целям и задачам, ради достижения которых функционирует аппарат управления соответствующих организаций и для решения которых служебные лица этого аппарата наделяются определенными полномочиями.
Какие существуют особенные интересы службы у частного предпринимателя? В случае с юридическим лицом (причем независимо от формы собственности) такие особенные интересы еще прослеживаются, но в случае с частными предпринимателями разграничение интересов службы и его собственных интересов установить сложно. По сути, такие интересы определяет сам предприниматель, поэтому раздвоения интересов собственника и его должностного лица (как в случае с юридическим лицом) у частного предпринимателя не происходит.
Во-вторых, исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей должно непосредственно охватываться составом правонарушения.
Например, если организационно-распорядительные обязанности предпринимателя состоят в руководстве им наемными работниками, то вполне логично выглядит привлечение его к ответственности в качестве должностного (служебного) лица за нарушения в сфере охраны труда.
Так, к предпринимателям, имеющим наемных работников, как к должностным лицам суды применяют штрафы по ст. 41 КУоАП (нарушение требований законодательства о труде и об охране труда) - см. постановление Новоархангельского районного суда Кировоградской области от 18 февраля 2009 года № 3-78/2009 и постановление Добровеличковского районного суда Кировоградской области от 26 июля 2010 года по делу № 3-635/2010. Указанные суды считают, что частный предприниматель, использующий наемный труд для осуществления предпринимательской деятельности, приобретает организационно-распорядительные полномочия в отношении наемных работников и в силу этого является служебным (должностным) лицом.
В то же время, если исполнение организационно-распорядительных обязанностей в форме руководства наемными работниками никакого отношения к правонарушению не имеет, то и привлекаться к ответственности в качестве должностного лица такой предприниматель не должен. Например, наличие у ЧПЕНа наемных работников не имеет совершенно никакого значения при привлечении его к ответственности в качестве должностного лица за неуплату собственных пенсионных взносов по ст. 165-1 КуоАП.
_________________
*Об организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностях- см. также письмо Минтруда и социальной политики от 22.11.2006 г. № 309/13/133-06.
"Бухгалтер" № 44, ноябрь (IV) 2010 г.
Подписной индекс 74201