ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
27 липня 2011 року
м. Київ
Справа N 15/312/09-НР
Про стягнення збитків
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Дунаєвської Н.Г.,
суддів: Владимиренко С.В. - доповідач
Мележик Н.І.,
розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2011 р. у справі N 15/312/09-НР господарського суду Миколаївської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" про стягнення збитків,
За участю представників:
- позивача: ОСОБА_1, дов. б/н від 21.12.2010 р.;
- відповідача: ОСОБА_2, дов. N 09-32/165 від 15.03.2011 р.;
ОСОБА_3, дов. N09-32/167 від 15.03.2011 р.
встановив:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом, додатковими поясненнями та заявою про зменшення позовних вимог до Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" про стягнення 219004,07 грн. збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), 10000 грн. матеріального відшкодування моральної шкоди, 56034,67 грн. реальних збитків.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.03.2010 р. у справі N 15/312/09 позов задоволено частково. Стягнуто з Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанку в м. Миколаїв" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" - суму збитків в розмірі 56034,67 грн., державне мито в розмірі 560,34 грн., 61,43 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 676,57 грн. витрат на оплату судової експертизи. В решті позову відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.04.2010 р. у справі N 15/312/09 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" задоволено частково. Пункт 3 резолютивної частини рішення господарського суду Миколаївської області від 16.03.2010 р. у справі N 15/312/09 щодо відмови в стягненні 219004,07 грн. збитків скасовано. Стягнуто з п/р Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" 219004,07 грн. збитків. В решті судове рішення залишено без змін. Стягнуто з п/р Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" 2750,39 грн. державного мита, сплаченого за подачу позову, 301,54 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1095,02 грн. державного мита за подачу апеляційної скарги, 2626,78 грн. витрат на оплату судової експертизи. Апеляційну скаргу Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" залишено без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду України від 08.09.2010 р. у справі N 15/312/09 касаційну скаргу Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (публічне акціонерне товариство) в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Миколаїв" задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.04.2010 р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 16.03.2010 р. у справі N 15/312/09 скасовано в частині стягнення реальних збитків на суму 56034,67 грн. та збитків у вигляді неодержаного прибутку на суму 219004,07 грн., в цій частині справу N 15/312/09 передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області в іншому складі суду, в решті постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.04.2010 р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 16.03.2010 р. у справі N 15/312/09 залишено без змін.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011 р. у справі N 15/312/09-НР (суддя Гриньова-Новицька Т.В.) позов задоволено. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії “Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" грошові кошти у сумі 56034,97 грн. реальних збитків; 219004,07 грн. - упущеної вигоди; 2750,04 грн. державного мита; 312,5 грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; 3441,5 грн. витрати на оплату судової експертизи.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2011 р. у справі N 15/312/09-НР (колегія суддів у складі головуючого судді Воронюка О.Л., суддів Єрмілова Г.А., Лашина В.В.) апеляційну скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві" задоволено частково. Рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011 р. у справі N 15/312/09-НР скасовано частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції: "Позов ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" задовольнити частково. Стягнути з ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві" (54013, м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) на користь ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 17, код ЄДРПОУ 24795240) грошові кошти у сумі 56034,97 грн. - реальні збитки; 560,35 грн. - держане мито; 63,67 грн. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; 701,03 грн. - витрати на оплату судової експертизи. Стягнути з ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 17, код ЄДРПОУ 24795240) на користь ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві" (54013, м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) 1095,07 грн. - державного мита за подачу апеляційної скарги." В іншій частині позову ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" відмовлено.
Не погодившись з прийнятою у справі постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2011 р. у справі N 15/312/09-НР в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 219004,07 грн. збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення вказаних позовних вимог, та залишити в силі рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011 р. у справі N 15/312/09-НР.
Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу, в якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити.
Подане відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи до вирішення питання про відкриття провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою на оскаржену постанову суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції відхиляється, оскільки суд касаційної інстанції у відповідності до повноважень, визначених ст.ст. 111-5, 111-7 ГПК України, не обмежений доводами касаційної скарги і здійснює перегляд оскарженого судового акту в повному обсязі.
Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на неї, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як з'ясовано попередніми судовими інстанціями, 28.09.2004 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закрите акціонерне товариство) в особі філії "Миколаївське центральне відділення Промінвестбанку", яке внаслідок зміни організаційно-правової форми підприємства (з 13.08.2009 р. має назву Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" було укладено договір банківського рахунку N 268/10, за умовами якого відповідач зобов'язувався, зокрема: надавати позивачу послуги, пов'язані з прийманням, зарахуванням грошових коштів на рахунок, переказом грошей з рахунку (на рахунок) позивача (п. 1.1); здійснювати розрахункові операції відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність", Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" та нормативних актів Національного банку України (п. 5.1.1); виконувати розрахункові документи, прийняті від позивача протягом операційного часу, який триває з 08 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв. (п. 5.1.2).
З договірних умов, визначених сторонами в пунктах 8.1, 8.2 договору, судом першої інстанції з'ясовано, що банк звільняється від відповідальності за часткове або повне невиконання своїх зобов’язань за цим договором, якщо таке невиконання сталося внаслідок випадку або обставин непереборної сили, зокрема повені, пожежі, бурі, землетрусу, іншого стихійного лиха або військових дій, блокади, масових заворушень, терористичного акту, неплатоспроможності інших банків, через які здійснюють розрахунки клієнти банку та їх контрагенти, неплатоспроможності банків-кореспондентів банку, а також інших обставин, які виникли після підписання сторонами цього договору в результаті дій (подій) непередбаченого характеру, що знаходяться поза волею банку (далі - форс-мажорні обставини). Клієнт (позивач у справі) не має права вимагати від банку відшкодування понесених ним збитків внаслідок невиконання банком своїх зобов’язань за цим договором через настання для банку форс-мажорних обставин.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами п. 7.1 договору за невиконання або неналежне виконання зобов’язань згідно з цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України та цього договору.
Попередніми судовими інстанціями з'ясовано, що за договором банківського рахунку, 06.10.2008 р. позивач (клієнт банку) подав відповідачу (банку) платіжне доручення N 455 від 06.10.2008 р. про перерахування ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" грошових коштів на суму 163783,62 грн. з призначенням платежу: "сплата за перевалку бокситу рах. 1280334051 від 30.09.2008 р. ПДВ 27297,27", яки були списані з рахунку позивача, але не надійшли на рахунок ТОВ "Миколаївський глиноземний завод", оскільки відповідач не виконав вказаний розрахунковий документ з посиланням на прийняття Правлінням НБУ постанови N 308 від 07.10.2008 р. "Про призначення тимчасової адміністрації у Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (закрите акціонерне товариство)" та ведення мораторію на задоволення вимог кредиторів строком на 6 місяців, з 07.10.2008 р. до 06.04.2009 р. на підставі ст. 85 Закону України "Про банки і банківську діяльність". Внаслідок чого банк листом N 08-03-10/379 від 23.10.2008 р. повідомив позивача, що за розпорядженням тимчасового адміністратора Промінвестбанку було проведено повернення коштів в національній валюті, списаних з рахунків платників з 2 по 6 жовтня 2008 р., з подальшим блокуванням цих коштів до особового розпорядження тимчасового адміністратора.
Вважаючи вказані дії відповідача незаконними, 21.11.2008 р. позивач звернувся з позовом до ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв" про зобов’язання банка виконати платіжні доручення на суму 220577,77 грн. за договором банківського рахунку, у тому чисті 167783,62 грн., які перераховувались позивачем ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" за платіжним дорученням N 455 від 06.10.2008 р. За результатами розгляду вказаного спору, 04.02.2009 р. господарським судом Миколаївської області було прийнято рішення у справі N 4/399/08 про задоволення позовних вимог з зобов’язанням банку виконати, зокрема, платіжне доручення N 455 від 06.10.2008 р. Вказане рішення набрало законної сили та було виконано відповідачем 13.02.2009 р. у добровільному порядку з перерахуванням банком 163783,62 грн. на рахунок ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" платіжним дорученням N 467 від 13.02.2009 р.
При цьому, як зазначено попередніми судовими інстанціями у даній справі, задовольняючи позов у справі N 4/399/08, місцевий господарський суд, керуючись приписами ст.ст. 1066, 1073, 1074 Цивільного кодексу України, ст.ст. 58, 85 Закону України "Про банки і банківську діяльність", дійшов висновку про штучне утворення позивача кредитором у розумінні ст. 85 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та блокування його власних коштів на суму 220577,77 грн., внаслідок чого він був позбавлений можливості вільно розпоряджатися цими коштами.
Керуючись приписами ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, суди попередніх інстанцій у даній справі врахували встановлення рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.02.2009 р. у справі N 4/399/08 неправомірності дій банку під час виконання платіжного доручення позивача від 06.10.2008 р. N 455 про перерахування ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" 163783,62 грн.
Судом апеляційної інстанції зазначено, що підставою звернення позивача до суду з даним позовом стало невиконання відповідачем умов договору банківського рахунку N 268/10 від 28.09.2004 р., порушення ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність", ст. 341 ГК України, ст. 1066, ч. 1 ст. 1068, ст. 1074 ЦК України, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами в силу укладення між ними договору банківського рахунку, та встановлюють заборону на обмеження права позивача розпоряджатися своїми грошовими коштами на власний розсуд.
Як вірно з'ясовано попередніми судовими інстанціями з аналізу матеріалів справи, Постановою правління Національного банку України від 07.10.2008 р. N 308 "Про призначення тимчасової адміністрації у Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (закрите акціонерне товариство)" було введено мораторій на задоволення вимог кредиторів строком на 6 місяців з 07.10.2008 р. по 06.04.2009 р. та призначено тимчасового адміністратора. Метою введення мораторію є створення сприятливих умов для відновлення фінансового стану банку. Про введення мораторію та про призначення тимчасового адміністратора, яким було прийняте рішення про повернення на рахунки платників коштів в національній валюті, списаних з їх рахунків з 2 по 6 жовтня 2008 р. з подальшим блокуванням цих коштів, відповідач дізнався з листа N ТА-106 від 22.10.2008 р., отриманого електронною поштою 22.10.2008 р. о 10 год.43 хв.
Врахував зазначене, приписи ст.ст. 75, 78, 80 Закону України "Про банки та банківську діяльність" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), суд апеляційної інстанції підставно погодився з висновком суду першої інстанції про неправомірність зазначених дій тимчасового адміністратора.
Поряд з цим, судом апеляційної інстанції враховані приписи ст.2 Закону України "Про банки і банківську діяльність", якою визначено поняття мораторію, яким є зупинення виконання банком майнових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), строк виконання яких настав до дня введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.
У відповідності із ст. 85 Закону України "Про банки і банківську діяльність" з метою створення сприятливих умов для відновлення фінансового стану банку, який відповідав би встановленим цим Законом та нормативно-правовими актами Національного банку України вимогам, Національний банк України має право введення мораторію на задоволення вимог кредиторів під час здійснення тимчасової адміністрації, але на строк не більше шести місяців. Мораторій на задоволення вимог кредиторів поширюється на зобов'язання, строки виконання яких настали до призначення тимчасової адміністрації. Мораторій не поширюється на обслуговування поточних операцій, здійснюваних тимчасовим адміністратором, на вимоги щодо виплати заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю та життю громадян, авторської винагороди, а також на задоволення вимог кредиторів, що виникли у зв'язку із зобов'язаннями банку під час здійснення тимчасової адміністрації банку. Після закінчення дії мораторію неустойка (штраф, пеня), а також суми завданих збитків, які банк був зобов'язаний сплатити кредиторам за грошовими зобов'язаннями та зобов'язаннями щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), можуть бути заявлені до сплати в розмірах, які існували на дату введення мораторію, якщо інше не передбачено цим Законом.
При цьому, судом апеляційної інстанції вірно вказано, що за приписами ч. 4 ст. 85 цього Закону мораторій не поширюється на обслуговування поточних операцій.
Водночас судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги твердження відповідача щодо віднесення факту впровадження мораторію на задоволення вимог кредиторів до форс-мажорних обставин виходячи з переліку обставин непереборної сили, викладених у п. 8.1 договору банківського рахунку, із зазначенням, що мораторій було введено з 07.10.2008 р., а зобов’язання щодо виконання платіжного доручення N 455 від 06.10.2008 р., отриманого банком 06.10.2008 р. о 09 год. 43 хв. мало бути виконано банком до 13 год. 00 хв. дня, що передував введенню мораторію.
Поряд з цим, попередніми судовими інстанціями зазначено, що позивач вказав про співпрацювання протягом 2007-2008 р.р. з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" за укладеними договорами, надання ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" послуг з транспортно-експедиційного обслуговування перевалки у Дніпро-Бузькому морському порту (структурний підрозділ ТОВ "Миколаївський глиноземний завод") імпортованих ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" бокситів. За умовами договорів з ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", останній перераховував позивачу кошти для здійснення розрахунків з третіми особами з метою доставки бокситів з Дніпро-Бузького морського порту до ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", а позивач від власного імені здійснював усі ці розрахунки з третіми особами (в тому числі з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод"); сума коштів, яка залишалась у позивача після здійснення розрахунків з третіми особами, і складала прибуток (дохід) позивача.
Попередніми судовими інстанціям також встановлено, що 01.10.2008 р. на виконання умов договорів з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", позивач надав Промінвестбанку платіжне доручення N 455 про сплату на р/р ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" коштів на суму 163783,62 грн. - плати за перевалку у Дніпро-Бузькому морському порту бокситів ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", які були зараховані на рахунок ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" лише 13.02.2009 р. ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" 10.02.2009 р. звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" про стягнення 55363,34 грн. пені, інфляційних збитків та 3% річних за прострочення сплати 163783,62 грн., за результатами розгляду якого 30.04.2009 р. господарським судом Миколаївської області було прийнято рішення у справі N 3/79/09, залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.06.2009 р., про задоволення позову зі стягненням з ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" 55363,54 грн., а також 553,63 грн. - державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. 05.10.2009 р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Миколаївської області у справі N 3/79/09 від 07.08.2009 р. щодо стягнення з ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" на користь ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" 55363,34 грн. (з яких: 13757,82 грн. - збитки від інфляції, 1642,32 грн. - 3% річних, 39963,2 грн. - пеня), а також 553,63 грн. - держмита, 118грн. - витрат на ІТЗ судового процесу, на загальну суму 56034,97 грн. 07.10.2009 р. позивач перерахував цю суму на рахунок Центрального відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, внаслідок чого 13.10.2009 р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню вищезазначеного наказу у зв'язку з повним фактичним виконанням рішення суду.
Врахував вищевикладене, приписи ст.ст. 22, 611, 614, 623, 1073, 1092 Цивільного кодексу України, ст. 32 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", ст.ст. 174, 224 Господарського кодексу України, ст.35 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2009 р. у справі N 4/399/08 та від 07.08.2009 р. у справі N 3/79/09, наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, суд апеляційної інстанції підставно погодився з вірним висновком суду першої інстанції про задоволення вимоги позивача в частині стягнення з відповідача реальних збитків на суму 56034,97 грн.
Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.
Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.
Врахував зазначені приписи норм матеріального права, проаналізував матеріали справи, вірно вказав про ненадання позивачем у розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказів того, що ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" у разі, якщо банк не порушив би умов договору банківського рахунку, безумовно уклали б (продовжили дію на новий строк) договорів з позивачем на тих самих умовах, в тому числі, стосовно ціни договору, обсягів наданих послуг тощо, суд апеляційної інстанції правильно не погодився з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідача збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07 грн., розмір яких визначений за висновком судово-економічної (бухгалтерської) експертизи Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз N 4571-4573 від 10.12.2009 р., який у відповідності до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України повинен оцінюватися судом згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України в сукупності з іншими доказами у справі. Зважаючи на зазначене, суд апеляційної інстанції підставно скасував рішення місцевого господарського суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) на суму 219004,07 грн. та прийняв в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів касаційної інстанції.
У відповідності до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи, зі здійсненням перевірки застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що прийнята у даній справі постанова апеляційного господарського суду відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскарженої постанови суду апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
постановив:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балтік енд Орієнтал Україна" залишити без задоволення, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 31.05.2011 р. у справі N 15/312/09-НР - без змін.
Головуючий
Судді