Аналіз нововведень у закупівельній сфері
Законодавцями знову здійснено спробу поліпшити державні закупівлі в Україні. Так, з 20.04.2014 р. запрацював Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII (далі - Закон про закупівлі). Тож, проаналізуймо відмінності нового закону.
До приведення законодавства України у відповідність із Законом про закупівлі закони й інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону, а процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання ним чинності, але не пізніше ніж у тримісячний строк, тобто вони повинні бути завершені до 21.07.2014 р. (див. роз'яснення від 25.04.2014 р. № 3302-05/13083-06 у журналі «Державний бухгалтер & аудитор» № 5/2014, стор. 45).
Замовники: як їх визначати
Визначення «замовників» наведено в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі. До них віднесено органи державної влади й органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави чи територіальної громади, якщо така діяльність не провадиться на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:
- юрособа є одержувачем бюджетних коштів та вповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, у межах такого фінансування;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна чи комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.
До замовників у частині вимог Закону про закупівлі також належать замовники, визначені в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» від 24.05.2012 р. № 4851-VI (далі - Закон № 4851).
При цьому Закон про закупівлі більше не містить поняття «державні кошти», «підприємства» і «розпорядник державних коштів». Стосовно цього Мінекономрозвитку надано роз'яснення від 23.04.2014 р. № 3302/16629-03 та № 3302-05/16628-03.
Вартісна межа для застосування Закону про закупівлі
Він застосовується до всіх замовників і закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.
Для замовників у розумінні Закону № 4851 зменшено вартісні межі застосування процедур закупівель: вони застосовуються при закупівлі товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених ст. 2 цього Закону, які, зокрема здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Вартісна межа предмета закупівлі товарів, робіт і послуг для застосування Закону про закупівлі переглядатиметься кожні 24 місяці з урахуванням індексів споживчих цін, індексів цін виробників промислової продукції, і вноситимуться зміни до цього Закону.
Список предметів закупівлі, виведених із-під дії
Закону про закупівлі, покоротшав
Перелік предметів закупівлі, на які не поширюється дія Закону про закупівлі, скорочено порівняно з попереднім законом із 38-ми до 14-ти, що значно розширило сферу застосування цього Закону.
Проте Закон про закупівлі тепер не застосовується при закупівлі таких предметів, як:
- товари, роботи й послуги, закупівля яких здійснюється закордонними дипломатичними установами;
- послуги, закупівля яких здійснюється банками для надання ними банківських послуг та проведення банківських операцій відповідно до Законів України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-ІІІ та «Про Національний банк України» від 20.05.1999 р. № 679-ХІV;
- послуги, які надаються Нацбанком України відповідно до закону.
Комітет із конкурсних торгів: що змінилося
Тепер скасовано вимогу для голови та секретаря комітету з конкурсних торгів щодо проходження навчання. Вони наразі можуть пройти таке навчання за бажанням (абз. 3 ч. 2 ст. 11 Закону про закупівлі).
Крім того, нині замовник може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі в процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою із членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.
Оприлюднення річного плану закупівель
Замовник обов'язково має оприлюднювати річний план закупівель і зміни до нього на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти робочих днів із дня затвердження річного плану або змін до нього (ч. 2 ст. 4 Закону про закупівлі). Норма щодо оприлюднення замовником на власному веб-сайті або за його відсутності на веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів теж залишилася, але строки для такого розміщення Законом не встановлено.
Процедури закупівель: нюанси застосування
Процедури закупівлі, передбачені Законом про закупівлі, за своєю суттю майже не змінилися, лише процедуру закупівлі в одного учасника перейменували на переговорну процедуру закупівлі (так називають неконкурентну процедуру закупівлі в європейських країнах). Отже, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону про закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі. А ось такої процедури закупівлі, як електронний реверсивний аукціон, узагалі немає.
До того ж уведено нову можливість для замовників і учасників торгів використовувати електронні засоби при організації та проведенні процедур закупівель, тобто з використанням електронних засобів. Електронні засоби, які використовуються замовником під час здійснення процедур закупівель, повинні бути загальнодоступними й гарантувати недискримінацію та рівний доступ до інформації всім учасникам процедур закупівель.
Особливості застосування електронних засобів під час здійснення процедур закупівлі визначаються КМУ.
Відкриті торги залишились основною процедурою закупівлі, але змінилися строки їх проведення, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі повинно бути оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніш як за 20 робочих днів (раніше було 30 календарних днів) до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів, а в разі обґрунтованої нагальної потреби в закупівлі продукції харчової промисловості, лікарських засобів і виробів медичного призначення строк для подання пропозицій конкурсних торгів може бути скорочено до 10 робочих днів. У ті самі терміни повинна бути розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу й документація конкурсних торгів.
Водночас замовникам такі зміни несуть мало позитивного, тому що 20 робочих днів - це лише на декілька днів менше, ніж 30 календарних днів, а в місяці із великою кількістю святкових днів, і більше.
Документація конкурсних торгів. Під час її підготовки замовникам слід узяти до уваги такі зміни.
1. Кваліфікаційні критерії до учасників торгів залишилися незмінними, але кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази тепер зводиться до вимоги підтверджувати учасниками лише наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
2. Установлено додаткову вимогу, що документація конкурсних торгів повинна містити в разі закупівлі робіт або послуг вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повне найменуван-ня та місцезнаходження) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю (п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону про закупівлі).
3. Змінено розміри забезпечення пропозиції конкурсних торгів, які може встановлювати замовник: тепер він у грошовому виразі не може перевищувати 0,5% очікуваної вартості закупівлі в разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3% - за умови проведення торгів на закупівлю товарів або послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів (абз. 3 ч. 1 ст. 24 Закону про закупівлі).
4. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торгову марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація має містити вираз «або еквівалент» (п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону про закупівлі). Раніше такого обґрунтування не вимагалося.
Запит цінових пропозицій. Збільшено вартісну межу застосування процедури запиту цінових пропозицій, і тепер замовники можуть застосовувати цю процедуру закупівлі щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, якщо їхня вартість не перевищує 300 тис. грн (ч. 1 ст. 35 Закону про закупівлі), а раніше було 200 тис. грн. Також скорочено строк проведення цієї процедури закупівлі - установлення для подання учасниками цінових пропозицій строку, який не може бути меншим, ніж 7 робочих днів із дня оприлюднення запиту цінових пропозицій на веб-порталі Уповноваженого органу (раніше 10 робочих днів із дня публікації запиту цінових пропозицій у друкованому виданні).
Переговорна процедура закупівлі - це колишня неконкурентна процедура закупівлі в одного учасника. При цьому скоротилися підстави її застосування, а саме виключено такі підстави, як закупівлі товарів на товарних біржах і закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами, а також підстава, щодо проведення електронного реверсивного аукціону.
Зверніть увагу! Така звична для замовників підстава застосування неконкурентної процедури закупівлі, як «нагальна потреба», тепер конкретизована, і вона застосовується винятково за наявності обставин, пов'язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Тобто із цієї категорії виключені послуги із заправки пальним санітарного транспорту бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги.
Крім того, оновлено підставу закупівлі в разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту. Тепер така закупівля може здійснюватися лише за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50% вартості головного (первинного) договору Проте до підстави щодо її застосування внесено зміни Законом від 06.05.2014 р. № 1234-VII щодо закупівель у зв'язку з особливим періодом.
Законодавець скоротив і підстави для скасування переговорної процедури, і тепер це можливо, лише якщо замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного Законом про закупівлі, та/ або порушення, які вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі. Тому не зрозуміло, як діяти замовнику в ситуації відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю та/або у разі недосягнення між замовником та учасником (учасниками) процедури закупівлі згоди щодо істотних умов договору; відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг або скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Торги за окремими лотами теж можуть не відбутися. У разі проведення торгів, поділених на лоти, замовники можуть визнавати торги такими, що не відбулися за окремим лотом (абз. 5 ч. 2 ст. 30 Закону про закупівлі). Раніше така умова була передбачена лише для скасування торгів.
Учасники процедури закупівель. Замовника більше не зобов'язують приймати рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі в процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та відхиляти пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо учасником або учасником попередньої кваліфікації не надано документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю.
Водночас уточнено вимогу до замовника перевіряти наявність або відсутність притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, і тепер така перевірка проводиться стосовно службової (посадової) особи учасника чи учасника попередньої кваліфікації, яку вповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, а не самого учасника, як це було встановлено раніше.
Крім того, зрозуміліше прописано вимогу щодо відхилення учасників у разі встановлення змови, і тепер змовником має бути відхилений суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації), який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-ІII, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Ще раз нагадаємо: замовником повинна бути відхилена пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція), подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або із членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.
Нововведенням також є те, що замовником може бути відхилена пропозиція конкурсних торгів учасника або учасника попередньої кваліфікації, зареєстрованого в офшорних зонах. Перелік офшорних зон установлюється КМУ, а поки що можна скористатися переліком із розпорядження КМУ від 23.02.2011 р. № 143-р та відповідно до нього аналізувати місце реєстрації учасників торгів, указане в їхніх установчих документах, виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців тощо.
Оприлюднення інформації
Найприємнішим сюрпризом, який дозволить замовникам зекономити час і кошти, є скасування вимоги про обов'язкове публікування необхідної інформації про закупівлю в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Тепер достатньо оприлюднити інформацію, визначену ст. 10 Закону про закупівлі, на веб-порталі Уповноваженого органу. При цьому зазначена інформація може додатково оприлюднюватися на вибір замовника в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (за наявності) або вебсайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 10 Закону про закупівлі).
Дещо змінився й перелік інформації для оприлюднення, визначений у ст. 10 Закону про закупівлі. Так, додано вимогу оприлюднювати оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніш як через 7 днів із дня укладення рамкової угоди; повідомлення про внесення змін у договір у випадках, передбачених пунктами 1, 2, 4, 5 та 8 ч. 5 ст. 40 цього Закону, - протягом 3 робочих днів із дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом 3 робочих днів із дня закінчення строку дії договору, виконання договору чи його розірвання.
Крім того, у частині оприлюднення інформації про закупівлі слід звернути увагу, що відтепер оголошення про результати проведення процедури закупівлі може бути оприлюднено за кожним лотом окремо (ч. 1 ст. 32 Закону про закупівлі).
Водночас тепер відсутня вимога оприлюднювати повідомлення про скасування торгів або визнання їх такими, що не відбулися, повідомлення про відміну процедури закупівлі в одного учасника (за наявності). Але залишилася вимога оприлюднювати оголошення про результати процедури закупівлі, яке відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі включає повідомлення про скасування торгів або визнання їх такими, що не відбулися.
Строки укладання договору за результатами торгів
Тепер скорочено строки укладання договору, що досить позитивно для замовників, і загалом надає можливість скоротити строк проведення всієї процедури закупівлі.
Замовник тепер укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів із дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів й акцептованої пропозиції та не раніше ніж через 10 днів із дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (абзаци 3 та 4 ч. 2 ст. 31 Закону про закупівлі).
Під час здійснення закупівель за скороченою процедурою з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів й акцептованої пропозиції в строк не раніше ніж через 5 днів із дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, але не пізніше ніж через 14 днів із дня акцепту.
У разі проведення процедури запиту цінових пропозицій замовник укладає з переможцем договір про закупівлю відповідно до основних умов договору, зазначених у запиті, у строк не раніше ніж через 3 робочих дні з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт цінової пропозиції, але не пізніше ніж через 14 днів із дня визначення переможця (абз. 4 ч. 5 ст. 36 Закону про закупівлі).
Під час проведення переговорної процедури закупівлі замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в строк не раніше ніж через 10 днів, а в разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених абз. 2 ч. 3 і п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі, - 5 днів із дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Оскарження процедур закупівель
Органом оскарження визначено Антимоно-польний комітет України, і власне процедура дещо змінилася.
Насамперед скорочено термін подання скарги, що вплинуло на всі строки укладення договорів, оскільки тепер строк подання скарги становить 10 днів із дня, коли суб'єкт оскарження дізнався чи повинен був дізнатися про порушення його прав або законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Крім того, розгляд скарг став відкритим, оскільки про час і місце розгляду скарги орган оскарження зобов'язаний повідомляти скаржника й замовника протягом трьох робочих днів після її реєстрації, а також оприлюднювати таке повідомлення на веб-сайті Мінекономрозвитку в той самий строк. Участь у розгляді скарги можуть узяти всі бажаючі (у т.ч. скаржник і замовник). Під час розгляду скарг дозволено проводити фото-, кінозйомку, а також відео- та аудіозапис.
Дещо змінено визначення скаржника, і тепер ним може бути не лише учасник закупівлі, а й фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів стосовно рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Позитивним також є те, що тепер визначено порядок призупинення процедури закупівлі в частині визначення термінів такого призупинення. Так, розгляд скарги призупиняє перебіг строків, установлених абзацами 3 і 4 ч. 2 ст. 31, абз. 4 ч. 5 ст. 36, абз. 2 ч. 3 ст. 39 Закону про закупівлі (ч. 9 ст. 18 цього Закону). Перебіг таких строків продовжується із дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги чи рішення про залишення скарги без розгляду.
Державний та громадський контроль у сфері держзакупівель
Із переліку органів, які уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, виключено центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики.
Водночас Закон про закупівлю посилює громадський контроль, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо державних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону.
Під час проведення процедур розкриття пропозицій конкурсних торгів, мають право бути присутніми представники засобів масової інформації та відтепер, уповноважені представники громадських об'єднань. Замовники зобов'язані забезпечити безперешкодний доступ представників засобів масової інформації та громадських об'єднань на їхню вимогу до процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів і право на фіксацію технічними засобами.