Створення юрособою-замовником комітету з конкурсних торгів
Розглянемо, які особливості сьогодні слід врахувати при створенні комітету з конкурсних торгів відповідно до вимог до Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VІІ (далі - Закон про закупівлі). З моменту набрання ним чинності (з 20.04.2014 р.) кардинально змінилося визначення замовника й тепер поняття замовника не прив'язано до коштів, за які здійснюється закупівля, а визначається скоріше виходячи з мети створення та діяльності відповідної юрособи. Але замовником може бути як розпорядник бюджетних коштів, так і підприємство.
Тож тепер під визначення замовників, потрапили ті організації, що раніше не були замовниками. І якщо останні півроку вони могли завершувати свою діяльність згідно договорів, укладених до 20.04.2014 р., то з 2015 року всі їхні закупівлі вимагають дотримання вимог Закону про закупівлі.
Як утворюється комітет з конкурсних торгів
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі комітет з конкурсних торгів - це службові (посадові) особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.
Типове положення про комітет з конкурсних торгів затверджено наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2010 р. № 916 (далі - Типове положення № 916). Порядок створення та діяльності комітету з конкурсних торгів присвячено ст. 11 Закону про закупівлі та р. II Типового положення № 916.
Основний принцип діяльності комітету полягає у тому, що членство в комітеті з конкурсних торгів не повинно створювати протиріччя між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.
До складу комітету з конкурсних торгів входить не менше п'яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п'ять осіб, то до складу комітету з конкурсних торгів мають входити всі службові (посадові) особи замовника.
Кого вважають посадовими і службовими особами
На жаль, законодавство, використовуючи поняття службової і посадової особи в різних галузях права, не містить єдиного підходу до цих визначень і часто їх ототожнює.
Посадовими особами у розумінні ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Аналогічне визначення містить і ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 р. № 2493-ІII.
У примітці 1 до ст. 364 Кримінального кодексу України службовими особами (для ст. 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу) вважають осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації.
Організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності (абз. 3 п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5, далі -Постанова № 5). Зокрема, це керівники установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами) їх заступники, особи які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири, тощо).
Адміністративно-господарські обов'язки -це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (абз. 4 п. 1 Постанови № 5).
Таким чином, посадові і службові особи наділені певним обсягом повноважень, розглянутих вище, наданих їм постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки, які вони виконують, надані їй правомочним органом або правомочною службовою особою.
Чи можна включати до комітету з конкурсних торгів сумісників
Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві чи у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом (п. 1 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мінюсту, Мінфіну від 28.06.1993 р. № 43).
Разом з тим Закон про закупівлі не забороняє включати до складу комітету з конкурсних торгів осіб, які працюють за сумісництвом, за умови, що вони перебувають у штатній чисельності працівників замовника.
Хто не може бути членом комітету з конкурсних торгів
До складу комітету з конкурсних торгів не можуть входити посадові особи та представники учасників, члени їх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради АР Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. Депутатів селищних і сільських рад заборона не стосується і вони можуть бути членами комітету з конкурсних торгів.
При створені комітету з конкурсних торгів не можна бути застрахованим від ситуації, коли на торги звернеться особа, пов'язана з членом комітету. У цій ситуації необхідно врахувати, що відповідно до ст. 3 Закону про закупівлю одним із принципів здійснення закупівлі є недискримінація учасників.
Таким чином, замовник не може не допустити такого учасника до участі у торгах і водночас не може проводити торги комітетом у складі якого є пов'язана з учасником особа.
Єдине що можна зробити: на час проведення відповідних торгів пов'язану особу можна виключити з комітету з конкурсних торгів. Але до складу комітету з конкурсних торгів повинно входити не менше п'яти осіб. Це означає якщо замовник виключає з комітету з конкурсних торгів члена, пов'язаного з учасником, і кількість членів комітету стає меншою ніж п'ять, то замовник повинен ввести нового члена з штатної чисельності своїх працівників.
Як створюється комітет з конкурсних торгів
Склад комітету з конкурсних торгів, зміни до складу та положення про комітет з конкурсних торгів затверджуються рішенням замовника (генерального замовника). Закон не містить визначення яким конкретно документом створюється комітет з конкурсних торгів і, як правило, оформлюють наказ про створення комітету з конкурсних торгів. Однак заступника (заступників) голови комітету та відповідального секретаря з числа членів комітету призначає голова комітету, а також визначає функції кожного члена комітету. Рішення голови комітету щодо їх призначення та визначення функцій кожного члена комітету оформлюється протоколом засідання комітету з конкурсних торгів.
Таким чином, після того, як створено комітет з конкурсних торгів та призначено його голову, має відбутись перше засідання цього комітету, на якому голова обере собі заступника (заступників) та визначить функції кожного члена комітету з оформленням відповідного протоколу.
За рішенням комітету він може залучати службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника для надання консультацій з технічних питань, що зазначені в документації конкурсних торгів.
Важливо! Замовники досить часто до роботи комітету з конкурсних торгів залучають консалтингові агентства, встановлюючи в документації вимогу, що на учасника-переможця процедури закупівлі покладаються всі витрати, пов'язані з укладенням договору (послуги консультанта), відповідно до укладеної між замовником та консультантом відповідної угоди. Це ставить учасників в нерівні умови в рамках однієї і тієї ж процедури закупівлі.
Чи може одна юрособа створити кілька комітетів
Якщо замовник проводитиме великі обсяги закупівель протягом року, то ніщо не забороняє йому створити декілька комітетів з конкурсних торгів. Адже Закон про закупівлі не встановлює обмежень щодо кількості створених комітетів з конкурсних торгів однією юрособою. Тому керівник організації може самостійно вирішити, скільки комітетів потрібно створити в організації та які напрямки закупівель вони повинні забезпечувати. При цьому, головне щоб робота комітетів з конкурсних торгів замовника не створювала протиріччя між інтересами замовника та учасників і не порушувала вимоги Закону про закупівлі, у т. ч. принципи здійснення закупівель, встановлені ст. 3 цього Закону.
Слід також врахувати, що при створенні декількох комітетів з конкурсних торгів планування має здійснюватись з урахуванням всіх напрямків і річний план закупівель має бути один і включати весь перелік запланованих закупівель на рік.
Чи можна у відокремленому підрозділі створити комітет
Відповідно до ст. 95 Цивільного кодексу України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.
Вони не є юридичними особами, а наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються теж юрособою і діють па підставі виданої нею довіреності.
Отже, філії та представництва юросіб не можуть від свого імені виступати замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовником може виступати саме юрособа, яка здійснює закупівлю через уповноважений належним чином структурний підрозділ. Договір про закупівлю від імені юрособи (замовника) можуть підписувати керівники філій та представництв на підставі довіреності, виданої відповідно до чинного законодавства.
Таким чином, головна організація може створювати комітети з конкурсних торгів у відокремлених підрозділах з метою забезпечення ефективного безперервного функціонування роботи замовника та структурних підрозділів як єдиного цілого.
При цьому, надання повноважень філіям не може бути спрямоване на уникнення проведення процедур закупівель головною організацією, що утворила філію. Наприклад, юрособа має п'ять відокремлених підрозділів, яким на закупівлю комп'ютерів виділено 500 тис. грн, то якщо розбити загальну суму на п'ять закупівель, це призведе до того, що для кожного підрозділу буде сума закупівлі буде близько 100 тис. грн і не потребуватиме проведення процедур. В той же час загальна сума закупівлі (500 тис. грн) вимагає проводити процедуру закупівлі.
Отже, в такому випадку юрособа повинна провести процедуру закупівлі комп'ютерів для своїх відокремлених підрозділів. Якщо ж, наприклад, виділено 200 тис. грн на закупівлю комп'ютерів лише для одного відокремленого підрозділу, то йому може бути делеговано право створити комітет з конкурсних торгів та провести для себе процедуру закупівлі.