Договір за результатами процедури закупівлі не укладено: як бути
Укладення договору про закупівлю є позитив ним результатом будь-якої процедури закупівлі. На цю тему неодноразово надавались консультації і всі, хто вдало провів процедури, змогли ними скористатись на практиці та укласти відповідні договори. Але, як бути у випадках, коли процедури закупівель не завершились укладанням договору про закупівлі, і замовники потрапили в ситуацію, коли процедура закупівель проведена, а договір може бути і неукладений з якихось причин. Розглянемо на конкретних ситуаціях, як вирішити цю проблему, дотримуючись вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII (далі - Закон про закупівлі).
ПИТАННЯ: Учасник-переможець відкритих торгів та інші учасники, що були допущені до оцінки пропозицій конкурсних торгів, відмовляються укладати договір із за мовником у зв'язку зі значним збільшенням ціни предмету закупівлі. Як замовнику завершити процедуру закупівлі?
ВІДПОВІДЬ: Згідно з ч. 3 ст. 31 Закону про закупівлі у разі письмової відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, замовник визначає найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів з тих, строк дії яких ще не минув.
Проте, якщо всі учасники, допущені до оцінки пропозицій конкурсних торгів, відмовляються укладати договір, замовник все одно повинен завершити процедуру закупівлі, вказавши відповідний результат.
Форму Оголошення про результати прове дення торгів затверджено наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 р. № 1106 (далі - Наказ № 1106). Цим же наказом затверджено і Інструкцію щодо заповнення форми оголошення про результати конкурсних торгів (далі - Інструкція).
У пункті 6.2 «Результат проведення процедури закупівлі» Оголошення про результати проведення торгів указується дата укладення договору про закупівлю.
При цьому ч. 1 ст. 627 Цивільного кодекі України (далі - ЦКУ) визначено, що відповіді до його статті 6 сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умови договору з урахуванням вимог цього Кодекс інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справеливості.
Таким чином, у разі письмової відмови пер можця торгів підписати договір про закупілю у замовника відсутні підстави для відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулся. Тому замовник складає Оголошення про результати проведення торгів, зазначаючи його пункті 6.2 «Результат проведення процедури закупівлі» інформацію про неукладення договору про закупівлю.
Також під час складання звіту про результа проведення процедур відкритих і двоступенев торгів та попередньої кваліфікації у пункті «Інша інформація» Оголошення про результати проведення торгів замовник зазначає, зокрема, підстави неукладення договору про купівлю, якщо таке мало місце.
ПИТАННЯ: Найнижча пропозиція учасника конкурсних торгів перевищує очікувану вартість закупівлі. Чи обов'язково відміняти процедуру закупівлі?
ВІДПОВІДЬ: Замовник має право визнати торги такими що не відбулися, у разі якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі (абз. 2 ч. 2 ст. 30 Закону про закупівлі). Таким чином, прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися правом замовника.
Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 31 Закону про закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.
При цьому умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (ч. 5 ст. 40 Закону про за купівлі). Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Позиція спеціалістів Мінекономрозвитку. Якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі, замовник може передбачити в договорі про закупівлю умови щодо взяття грошових зобов'язань виключно в межах асигнувань, встановлених кошторисом відповідного розпорядника. При цьому відповідно до ст. 40 Закону про закупівлі загальна сума договору повинна зазначатися відповідно до акцептованої пропозиції конкурсних торгів. Але в договорі повинно бути передбачено, що грошові зобов'язання на суму перевищення виникають у замовника виключно при виділенні додаткового фінансування на відповідну закупівлю. У подальшому при відсутності додаткових коштів сторони можуть зменшити обсяг закупівлі без зміни ціни за одиницю та відповідно зменшити загальну суму договору до розміру фактичного обсягу видатків замовника.
Позиція редакції. Бюджетне законодавство і Закон про закупівлю не передбачають можливості укласти договір на загальну суму з умовою взяття грошових зобов'язань виключно в межах асигнувань, встановлених кошторисом, - якщо сума договору закупівлі перевищує суму асигнувань, яку планується виділити на закупівлю за укладеним договором. Органи Казначейства реєструють зобов'язання на підставі підтвердних документів, яким у тому числі є й договір про закупівлі, тому не зареєструють бюджетні зобов'язання за договором закупівлі, сума якого більше, ніж виділені на поточний рік бюджетні асигнування на предмет закупівлі. Тому замовнику краще діяти в рамках Закону і визнати торги такими, що не відбулися.
ПИТАННЯ: Замовник провів переговори з підприємством та визначив його, як учасника переговорної процедури закупівлі, і оприлюднив оголошення про проведення відповідної процедури. Але після оприлюднення оголошення учасник відмовився підписувати договір та вимагає збільшити вартість закупівлі. Як завершити процедуру, враховуючи, що Закон про закупівлі не передбачає можливості відміни переговорної процедури закупівлі на під ставі відмови учасника підписувати договір?
ВІДПОВІДЬ: Переговорна процедура - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (ч. 1 ст. 39 Закону про закупівлі).
Зазначена процедура відміняється, зокрема, в разі, якщо замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного Законом про закупівлю, та/або по рушення, які вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі (ч. 5 ст. 39 Закону про закупівлі).
Перебіг переговорної процедури закупівлі, установлений абз. 1 і 6 ч. 1 ст. 39 Закону про закупівлі передбачає обов'язковість проведення переговорів з учасником або учасниками до оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі, яка за результатами про ведених переговорів уже містить найменування учасника, з яким буде укладатися договір, та ціну його пропозиції.
Разом з тим Закон про закупівлі не обмежує право замовника проводити переговори як де прийняття рішення про застосування процедури (що обов'язково фіксується у протоколі відповідного засідання комітету з конкурсних торгів), так і після прийняття такого рішення - за умови, що проведення переговорів буде здійснене до подання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі.
Після оприлюднення інформації про застосування і до акцепту пропозиції учасника замовник у разі потреби (за власною ініціативою чи ініціативою учасника) може провести додаткові переговори з учасником для узгодження параметрів та/або умов договору про закупівлю, у тому числі щодо перегляду ціни пропозиції, насамперед щодо її зменшення, знижки тощо (роз'яснення Мінекономрозвитку від 08.08.2014 р. № 3302-05/27478-03).
Форму Інформації про результати проведення переговорної процедури закупівлі та Інструкцію щодо її заповнення затверджено Наказом № 1106.
У пункті 7.2. «Результат проведення процедури закупівлі» Інформації про результати проведення переговорної процедури закупівлі вказується дата укладення договору про закупівлю.
Оскільки у разі відмови переможця переговорної процедури закупівлі підписати договір про закупівлю у замовника відсутні підстави для відміни такої процедури закупівлі, він складає оголошення про результати процедури закупівлі із зазначенням у пункті 7.2. Інформації про результати проведення переговорної процедури закупівлі відомості про неукладення договору про закупівлю.
Водночас під час складання Звіту про результати проведення процедури закупівлі у пункті 11 «Інша інформація» замовник зазначає підстави неукладення договору про закупівлю, якщо таке мало місце.
ПИТАННЯ: Учасник-переможець відкритих торгів відмовився укладати договір, а до оцінки було допущено лише двох учасників. Чи обов'язково відміняти процедуру закупівлі?
ВІДПОВІДЬ: Замовник має укласти договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж чере 10 днів з дати оприлюднення на вeб-пopтaлі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (абз. 3 ч. 2 ст. 31 Закону про закупівлі).
При цьому у разі письмової відмови переможця торгів від підписання договору про закупівл відповідно до вимог документації конкурсш торгів або неукладення договору про закупівлк: вини учасника у строк, визначений Законом про закупівлі, замовник визначає найбільш еконмічно вигідну пропозицію конкурсних торг з тих, строк дії яких ще не минув відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону про закупівлі.
Ураховуючи викладене вище, у разі письмвої відмови переможця торгів підписати догвір про закупівлю або неукладення догововорів про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом про закупівлі, замовник може визначити переможця, у разі якщо залишлась одна пропозиція конкурсних торгів, і відповідає умовам документації конкурси торгів та строк дії якої не минув.
Отже, якщо не закінчився строк дії пропозиції конкурсних торгів учасника, що залишився, а він згоден на укладення договору із замовником, останній може укласти відповідний договір і навіть якщо цей учасник один.
При цьому Законом не передбачено здійснення повторної оцінки та складання повторно пртоколу оцінки. Повторне визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів з тих, строк дії яких ще не минув, здійснюється на основі протоколу оцінки, який вже було складено. Після чого пропозицію нового переможця акцентують відповідно до вимог ст. 31 Закону про закупівлі.