Участь третіх осіб у процедурах закупівель
Участь третіх осіб у закупівельному процесі
Результатом проведення процедури закупівель у більшості випадків є договір між двома сторонами - замовником та учасником переможцем торгів. Адже договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 4 ч. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII (далі - Закон про закупівлі)
Але, як бути коли для закупівлі необхідна участь третьої сторони, наприклад, коли для обслуговування процедури закупівлі наймають консалтингові компанії, або коли для перевірки правильності проведення процедур закуповують аудиторські послуги чи, навіть, коли мова йде просто про агентські договори.
Консалтингові послуги при проведення процедур закупівлі
Досить часто, щоб перестрахуватися щодо правильності проведення процедур закупівель, замовники наймають консультантів з питань проведення процедур закупівель. Для того, щоб оплатити консалтингові послуги в документації конкурсних торгів встановлюють вимогу, що на учасника-переможця процедури закупівлі покладаються всі витрати, пов'язані з послугами консультанта торгів.
Це прямо не порушує норм Закону про закупівлі, оскільки ч. 2 його ст. 22 передбачає, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Однак згідно з ч. 3 ст. 5 Закону про закупівлі замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а ч. 3 ст. 22 цього Закону не дозволяє в документації конкурсних торгів встановлювати вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
А встановлення в документації конкурсних торгів обов'язку щодо оплати юридично-консультаційних послуг учасником-переможцем торгів може поставити учасників в нерівні умови в рамках однієї і тієї ж процедури закупівлі. Як наслідок, це може вплинути на ціну пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками, що не відповідає меті Закону про закупівлі та принципам за якими здійснюються державні закупівлі, закріпленими в ст. 3 цього Закону.
На цьому наголошує Мінекономрозвитку у висновку від 17.07.2013 р. № 3304-05/25004-08, що розміщений на його сайті. Тобто замовник має право скористатися послугами консалтингових агенств, але оплата таких послуг не повинна лягати на учасника торгів.
Таким чином, якщо замовник планує постійно використовувати послуги консалтингових компаній в частині консультування під час проведення процедур закупівель та кількість його закупівель на рік настільки значна, що вартість таких послуг перевищить 100 тис. грн, він може провести процедуру та закупити консалтингові послуги на весь рік.
Послуги агентів при закупівлі
Відповідно до ст. 297 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.
Агентський договір має визначати, зокрема умови і розмір винагороди комерційному агентові. Згідно з ч. 1 і 2 ст. 301 ГКУ комерційний агент за агентським договором одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін.
Таким чином, у разі якщо видатки проводять за агентським договором норми Закону про закупівлі на такі правовідносин не поширюються. Оскільки замовник наймає агента для представлення його інтересів і передбачає виплату йому винагороди, а не здійснює закупівлю послуг агента, то він може не проводити процедуру закупівлі. Теж саме з договором доручення, яким може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором (див. роз'яснення Мінекономрозвитку від 16.07.2015 р. № 3302-05/23285-07).
Аудиторські послуги для перевірки процедури закупівлі
Замовники для уникнення проблем з контролюючими органами можуть скористатись аудиторськими послугами, що дозволять виявити недоліки допущені у процедурах закупівель ще до початку перевірки.
Аудиторські послуги є окремим предметом закупівель, а значить для їх придбання потрібно проводити процедури закупівель - у разі якщо їх очікувана вартість на рік перевищує межі встановлені ст. 2 Закону про закупівлі. При цьому аудиторські послуги не можуть застосовуватися під час проведення процедур закупівель, а лише після їх завершення. Оскільки аудиторський висновок має містити інформацію про правильність проведення всієї процедури закупівлі, а не лише одного із етапів її проведення.
Закупівля послуг при закупівлі товарів
Якщо при здійсненні замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов'язаної з поставкою товару (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів (п. 2.5 розділу II Порядку визначення предмета закупівель, затвердженого наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 921). Так буде при закупівлі товарів у одного учасника - переможця торгів. А якщо послуги з постачання, обслуговування тощо поставленого товару будуть надаватись іншим учасником, з яким планується укладати окремий договір на надання таких послуг, то залежно від очікуваної вартості такого договору, може виникнути необхідність в проведенні процедури закупівлі.
Закупівля газу за тристороннім типовим договором
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого КМУ, чи коли сторони у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 ГКУ).
Типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом, затверджений постановою НКРЕКП від 22.01.2015 р. № 35 (далі - Типовий договір). Він передбачає, що постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених цим договором для забезпечення його потреб, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
Газорозподільне (газотранспортне) підприємство, через газові мережі якого постачальник постачає газ споживачеві, забезпечує розподіл/ транспортування газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску. Тому у Типовому договорі передбачена участь трьох сторін тобто це по суті тристоронній договір, що не передбачено Законом про закупівлі.
Мінекономрозвитку у роз'ясненні від 16.07.2015 р. № 3302-05/23226-06 наголосило, що замовник в рамках типового договору оплачує постачання газу, як товару. При цьому, взаємовідносини між постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством у частині розподілу/транспортування газу до пунктів призначення регулюються окремим договором на розподіл/транспортування природного газу, укладеним між ними. Враховуючи зазначене, процедура закупівлі природного газу, як товару, відбувається за участі двох сторін - споживача та постачальника.