ДЕРЖАВНА РЕГУЛЯТОРНА СЛУЖБА УКРАЇНИ
РІШЕННЯ
27.02.2017 N 86
Про відмову в погодженні проекту регуляторного акта
Державною регуляторною службою України відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" здійснено розгляд проекту постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - проект постанови) та документи, що надані до нього листом Державної служби України з питань праці від 20.02.2017 року N 1953/1/4.3-ДП-117.
За результатами розгляду проекту постанови та аналізу його регуляторного впливу на відповідність вимогам статей 4, 5, 8 і 9 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (далі - Закон) встановлено:
як вбачається з доданих до проекту постанови документів, проект постанови спрямований на запровадження механізмів легалізації зайнятості та заробітної плати у зв'язку із делегуванням органам місцевого самоврядування повноважень із здійснення контролю у сфері зайнятості та оплати праці та забезпечує здійснення виконавчими органами міських рад обласного значення та об'єднаних територіальних громад, визначених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", делегованих повноважень Держпраці щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, а також накладення штрафів у разі виявлення його порушень.
Для врегулювання даного питання розробник пропонує затвердити:
Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (далі - проект Порядку контролю);
- Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (далі - проект Порядку нагляду);
- Положення про порядок видачі посадовим особам виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад посвідчень інспектора праці (далі - проект Положення);
- Методичні рекомендації щодо забезпечення здійснення виконавчими органами міських рад міст обласного значення, об'єднаних територіальних громад повноважень, передбачених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - проект Методичних рекомендацій).
Крім того, проектом постанови передбачається внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України.
Зазначаємо, що проект постанови неодноразово був предметом розгляду ДРС, однак в його погодженні було відмовлено з огляду на наявність суттєвих зауважень.
Крім того, ДРС були проведені наради за участю представників розробника, бізнесу, громадських організацій та було встановлено, що прийняття проекту постанови у запропонованій редакції не відповідає вимогам законодавства та не встановлює чіткого предмету контролю та механізму його проведення.
Редакція, що вкотре подана на погодження, у більшості своїх положень не враховує попередніх зауважень, у зв'язку з чим ДРС залишається на позиції щодо неможливості погодження проекту постанови.
Так, у доданих до проекту постанови документах розробником зазначається, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці" від 28.12.2014 N 77-VIII, який набрав чинності 01.01.2015, внесено зміни до частини другої статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 N 877-V (далі - Закон про контроль).
Вказаними змінами передбачено, що дія Закону N 877 не поширюється на відносини, які виникають під час проведення заходів контролю органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю і зайнятість населення.
Однак, Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про основні. засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 03.11.2016 N 1726-VIII (далі - Закон N 1726) були внесені зміни у Закон про контроль.
Частина друга статті 2 Закону про контроль містить вичерпний перелік відносин, на які дія цього Закону не поширюється.
Крім того, частиною четвертою Закону про контроль визначено, серед іншого, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Водночас звертаємо увагу, що відповідно до частини п'ятої статті 2 Закону про контроль, якою встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, зокрема і орган, що здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю та зайнятість, здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
З огляду на вказане наголошуємо, що здійснення органом державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення має відбуватися у відповідності Закону про контроль.
Зауваження до проекту Порядку контролю1. Визначення сфери правового регулювання проекту Порядку
В преамбулі до проекту постанови зазначено, що, зокрема, проект Порядку здійснення державного контролю затверджується відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України та частини третьої статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Пункт 1 проекту Порядку здійснення державного контролю "визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їхні структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які і використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування)".
Проте пункт 1 проекту Порядку здійснення державного контролю не : відповідає вимогам частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України в частині кола суб'єктів, на яких розповсюджуватиметься зазначений порядок. Адже частина перша статті 259 Кодексу законів про працю України визначає, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Вважаємо необхідним привести пункт 1 проекту Порядку здійснення державного контролю у відповідність з вимогами частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
Також звертаємо увагу, що державний нагляд (контроль) здійснюється органами державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання, тому вживання скорочення "об'єкт відвідування" є недоцільним. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
2. Безпідставне поширення норм міжнародних конвенцій на відносини, які такими конвенціями не регулюються
Закон про контроль визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Абзацом другим пункту 1 проекту Порядку здійснення державного контролю встановлюється, що цей Порядок розроблено з дотриманням норм, зокрема, конвенцій N 81 Міжнародної організації праці 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (далі - Конвенція М 81) та N 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві (далі - Конвенція N 129).
Відповідно до статті 1 Конвенції N 81 кожний член Міжнародної організації праці, для якого ця Конвенція є чинною, повинен забезпечувати систему інспекції праці на промислових підприємствах.
Відповідно до статті 22 розділу II Конвенції N 81 кожний член Міжнародної організації праці, для якого цей розділ цієї Конвенції є чинним, повинен забезпечувати систему інспекції праці на торговельних підприємствах.
Відповідно до статті 4 Конвенції N 129 система інспекції праці в сільському господарстві застосовується до сільськогосподарських підприємств, на яких працюють працівники за наймом або учні, незалежно від виду їхньої винагороди і типу, форми або тривалості їхнього трудового договору. Відповідно до статті 1 Конвенції N 129 у цій Конвенції термін "сільськогосподарське підприємство" означає підприємства або частини підприємств, які займаються обробкою землі, тваринництвом, включаючи розведення худоби і догляд за нею, лісовим господарством, садівництвом, первісною переробкою продуктів сільського господарства самим землеробом чи будь-якими іншими видами сільськогосподарської діяльності.
З огляду на вказане в проекті Порядку здійснення державного контролю необхідно розмежувати коло суб'єктів, на яких розповсюджуватиметься зазначений порядок, з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами, а саме Конвенцією N 81 та Конвенцією N 129, та коло суб'єктів господарювання, під час перевірки яких не застосовуються особливості, визначені зазначеними міжнародними договорами, а такі перевірки здійснюватимуться відповідно до вимог національного законодавства України, зокрема Закону про контроль. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
Звертаємо увагу, що Кодекс законів про працю України не визначає особливостей здійснення органами державного нагляду (контролю) заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю.
3. Використання форм контролю, зміст яких не розкрито чинним законодавством
Пунктом 2 проекту Порядку здійснення державного контролю встановлюється, що "державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється шляхом проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці".
Проте проектом Порядку здійснення державного контролю не визначено терміни "інспекційних відвідувань" та "невиїзних інспектувань". Також, Конвенція N 81 та Конвенція N 129 не дають визначення зазначених термінів, разом з тим в них вживається поняття "національне законодавство".
За позицією ДРС, механізми проведення відповідних заходів державного нагляду (контролю) мають визначатись національним законодавством.
Статтею 1 Закону про контроль встановлено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
При цьому, норми статті 1 Закону про контроль є вимогами, дотримання яких є обов'язковим.
З огляду на вказане необхідно усунути вищезазначені неузгодженості та розкрити зміст таких специфічних форм державного нагляду (контролю) як "інспекційне відвідування" та "невиїзне інспектування" з урахуванням того, що норми статті 1 Закону про контроль є обов'язковими для Дсржпраці. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
4. Безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано
Абзацом першим пункту 3 проекту Порядку здійснення державного контролю визначається, що "інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад (...) посадовими обов'язками яких передбачено повноваження здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю".
Водночас частиною четвертою статті 4 Закону про контроль передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного вигляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Як зазначалось вище, відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до частини третьої статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад разом з іншими повноваженнями належать:
1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством;
2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
Аналіз зазначених норм законодавства приводить до висновку, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, уповноважений на здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, а виконавчі органи міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад - на здійснення контролю за додержанням законодавства про працю.
Аналіз зазначених норм Закону про контроль та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" свідчить про відсутність повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю).
Пропонуємо усунути вищезазначені неузгодженості та виключити з проекту Порядку здійснення державного контролю норми, які не передбачені законами та міжнародними договорами. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
5. Наділення інспекторів праці повноваженнями, не передбаченими законами
Абзацом другим пункту 3 проекту Порядку здійснення державного контролю встановлюється, що "повноваження інспектора праці підтверджуються службовими посвідченнями встановленого зразка...".
Пунктом 11 проекту Порядку здійснення державного контролю встановлюється, що "інспектори праці за наявності службового посвідчення мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення здійснювати інспекційні відвідування..." та передбачається великий перелік прав інспекторів праці.
Підпункти 4 та 5 пункту 11 проекту Порядку здійснення державного контролю не відповідають вимогам частини першої статті 12 Конвенції N 81 та частини першої статті 16 Конвенції N 129.
Крім того, у пункті 11 проекту Порядку контролю зазначається, що інспектори праці за наявності службового посвідчення мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення здійснювати інспекційні відвідування, у тому числі: 1) при проведенні інспекційних відвідувань з питань виявлення неформальних трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
Натомість, у статті 12 Конвенції N 81 вказано, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; ..."
Звертаємо увагу розробника, що відповідно до пункту 5 частини 6 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 N 96, Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, серед іншого, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.
Отже, Держпраці проектом Порядку контролю наділяє себе повноваженнями, які не узгоджуються як з Положенням N 96, так і з законодавством в цілому.
Пропонуємо усунути вищезазначені неузгодженості в проекті Порядку здійснення державного контролю. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
6. Інше
Пунктом 5 проекту Порядку контролю встановлюються підстави проведення інспекційних відвідувань, які не передбачені Конвенцією N 81, Конвенцією N 129 та Законом про контроль.
У зв'язку із зазначеним вважаємо за доцільне:
- у пункті 5 проекту Порядку контролю врахувати норми Конвенції N 81, Конвенції N 129 та статей 5, 6 Закону про контроль, норми дотримання яких є обов'язковим для Держпраці. Зазначені зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови;
- у пункті 7 проекту Порядку контролю щодо осіб, які можуть залучатись до інспекційних відвідувань, врахувати норми абзацу восьмого статті 1 Закону про контроль (треті особи).
Пунктом 9 проекту Порядку контролю встановлюється, що "при проведенні інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним особі своє службове посвідчення".
У зв'язку з цим необхідно:
- у проекті Порядку контролю передбачити норми, дотримання яких є обов'язковим, щодо розпорядчих документів органу державного нагляду (контролю), а саме видання наказу (рішення, розпорядження), оформлення посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), у відповідності до частин першої - третьої статті 7 Закону про контроль, норми дотримання яких є обов'язковими для Держпраці. Зазначені зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови;
- пункт 15 проекту Порядку контролю щодо повноважень інспекторів праці привести у відповідність до статті 15 Конвенції N 81, статті 20 Конвенції N 129 та норм Закону про контроль, дотримання яких є обов'язковими для Держпраці, а саме:
1) частини четвертої статті 4 Закону про контроль, якою встановлено, що виключно законами встановлюються:
органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;
види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю);
повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг;
вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності;
спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю);
санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа;
орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю);
2) частини шостої статті 4 Закону про контроль, відповідно до якої посадовій особі органу державного нагляду (контролю) забороняється здійснювати державний нагляд (контроль) щодо суб'єктів господарювання, з якими (або із службовими особами яких) посадова особа перебуває в родинних стосунках, або в разі виникнення у неї конфлікту інтересів згідно із законодавством у сфері запобігання і протидії корупції;
3) абзацу другого частини десятої статті 4 Закону про контроль, відповідно до якої під час проведення заходів державного нагляду (контролю) не допускається вилучення у суб'єктів господарювання оригіналів їхніх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп'ютерів, їх частин, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством;
4) частини чотирнадцятої статті 4 Закону про контроль, згідно з якою:
під час та після здійснення державного нагляду (контролю) посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані зберігати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію суб'єкта господарювання;
інформація, доступ до якої обмежено законом, одержана посадовою особою органу державного нагляду (контролю) під час здійснення державного нагляду (контролю), може використовуватися виключно в порядку, встановленому законом;
органи державного нагляду (контролю) забезпечують спеціальний режим захисту та доступу до інформації, що є комерційною таємницею, згідно з вимогами закону.
Зазначені зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
Пункт 14 проекту Порядку контролю щодо прав "об'єкта відвідування" необхідно привести у відповідність до статті 10 "Права суб'єкта господарювання" Закону про контроль, норми дотримання якої є обов'язковими для Держпраці. Зазначене зауваження необхідно врахувати по всьому тексту проекту постанови.
Пунктом 15 проекту Порядку контролю передбачено, що "за рішенням керівництва органу контролю", погодженого об'єктом відвідування, інспектори праці за наявності підстав, визначених підпунктами 1, 4 - 7 пункту 5 цього Порядку можуть проводити невиїзні інспектування у приміщенні відповідного органу контролю, на підставі документів та пояснень, наданих об'єктом відвідування.".
Відповідно до частини першої статті 4 Закону про контроль державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Вважаємо за доцільне пункт 15 проекту Порядку контролю щодо проведення "невиїзних інспектувань" привести у відповідність до частини першої статті 4 Закону про контроль, норми дотримання якої є обов'язковими для Держпраці. Зазначене зауваження необхідно врахувати По всьому проекту постанови.
Зауваження до проекту Порядку нагляду
Проектом постанови, серед іншого, пропонується затвердити Порядок нагляду.
Відповідно до пункту 2 Проекту Порядку нагляду метою нагляду є забезпечення ефективного здійснення виконавчими органами міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад повноважень, визначених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", та центральними органами виконавчої влади повноважень, визначених частиною другою статті 259 КЗпП України.
Проте частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю не передбачено затвердження Порядку здійснення державного нагляду за забезпеченням ефективного здійснення виконавчими органами міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад повноважень, визначених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", та центральними органами виконавчої влади повноважень, визначених частиною другою статті 259 КЗпП України.
Проектом постанови, серед іншого, затверджується проект Порядку контролю, зауваження до якого надані вище.
З огляду на вказане необхідно виключити проект Порядку нагляду з проекту постанови.
Зауваження до проекту Методичних рекомендацій
Проектом постанови, серед іншого, пропонується затвердити Методичні рекомендації.
У проекті Методичних рекомендацій необхідно врахувати зауваження, надані до проекту Порядку контролю.
Враховуючи вищевикладене, проект постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" потребує доопрацювання.
Враховуючи вищевикладене, за результатами розгляду положень проекту постанови та аналізу його регуляторного впливу встановлено, що проект розроблено без дотримання ключових принципів державної регуляторної політики ефективності, збалансованості, визначених статтею 4 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", а також вимог статті 8 в частині підготовки АРВ з урахуванням вимог Методики проведення аналізу регуляторного впливу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2004 N 308 (зі змінами),
Враховуючи викладене, керуючись частиною четвертою статті 21 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", Державною регуляторною службою України вирішено:
відмовити в погодженні проекту постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Голова Державної регуляторної служби України
К. М. Ляпіна