Договор комиссии с частным предпринимателем:
как работать правильно

На практике ЧПЕНы, осуществляющие много мелких операций в течение дня (торговцы на рынках, на лотках), такие документы не выдают и проверяющие, как правило, выдачи таких документов не требуют и предусмотренные законодательством санкции к ним не применяют. Такой лояльный подход со стороны контролирующих органов оправдан сегодняшними реалиями торговой деятельности: если на каждую копеечную покупку ЧПЕН будет выдавать приходный кассовый ордер, то ему просто некогда будет работать.

Однако следует помнить о том, что такие санкции существуют и в случае невыдачи приходного кассового ордера они могут быть применены. Санкции установлены Указом Президента Украины от 12.06.1995 г. № 436/95 “О применении штрафных санкций за нарушение норм по регулированию обращения наличности” (с изменениями и дополнениями), в соответствии с абзацем шестым п.1 которого за осуществление наличных расчетов без выдачи получателем наличных платежного документа, подтверждающего уплату покупателем наличных, устанавливается штраф в размере таких полученных денежных средств.

Если при осуществлении мелких торговых операций такой штраф не станет серьезным ударом для ЧПЕНа, то при осуществлении крупных операций платежный документ безопаснее будет выдавать.

Журнал регистрации приходных и расходных кассовых ордеров ЧПЕН не ведет - такой вывод можно сделать в силу того, что ведение такого журнала опять же связано с кассовыми операциями, в то время как кассы как таковой у ЧПЕНа нет. Более того, как это предусмотрено пп. 3.11 п. 3 “Порядка оформления кассовых операций ” (уже само название пункта Положения № 72 подтверждает правомерность нашей позиции по данному вопросу), журнал регистрации приходных и расходных кассовых ордеров ведется бухгалтерией, - это говорит о том, что такой журнал ЧПЕН вести просто не может в силу отсутствия у него “бухгалтерии” как таковой. Отсутствие такой обязанности ЧПЕНа вести журнал подтверждается также и пп.5.2.4 п.5 Положения № 72, где определено, что при проверках контролирующими органами соблюдения порядка ведения операций с наличными проверка журналов регистрации приходных и расходных кассовых ордеров проводится исключительно на предприятиях.

Форма приходного кассового ордера определена приказом Госкомстата Украины от 27.07.1998 г. № 263 “Об утверждении типовых форм первичного учета и Инструкции о порядке их изготовления, хранения и применения”. На самом деле в данной Инструкции никакого порядка “изготовления, хранения и применения” приходных кассовых ордеров нет, а лишь устанавливается их типовая форма. Старая форма приходного кассового ордера, установленная приказом Минстата Украины от 15.02.1996 г. № 51 (с изменениями и дополнениями), была отменена Приказом № 263.

Относительно целевого использования наличных средств можно отметить, что норма Положения № 72, регулирующая данный вопрос (абзац первый пп.2.13 п.2), на практике к ЧПЕНам применима быть не может в силу здравого смысла - имущество, в том числе и денежные средства ЧПЕНа, не подразделяются на “предпринимательские” и “собственные” , что говорит о том, что любой характер использования таких наличных средств является целевым. Однако, если обратить внимание на тот факт, что цели использований денежных средств должны соответствовать целям, определенным в денежном чеке на получение наличных, то он как раз и выступает панацеей ЧПЕНа от “нецелевого” использования наличных: осторожная формулировка “предпринимательский доход”, которую ЧПЕНу следует указывать в чеке при каждом получении наличных, является гарантией правомерности использования наличных частным предпринимателем в любых целях.

Важным фактором в работе ЧПЕНа с наличными деньгами является знание прав и обязанностей проверяющих при проведении ими проверок соблюдения правил обращения наличности - такие знания если и не выступают гарантией от возможных неправомерных действий сотрудников контролирующих органов, однако могут существенно помочь как при общении с ними в процессе проведения проверки, так и для обжалования действий проверяющих.

Согласно пп. 5.1.4 п.5 Положения № 72 по результатам проверки в случае выявления нарушений составляется акт проверки соблюдения порядка ведения операций с наличностью (далее - Акт проверки). Акт проверки должен соответствовать строго установленной форме (определенной в Дополнении 2 Положения № 72). Акт составляется в трех экземплярах. В Акте проверки должно быть указано:

- содержание нарушения с соответствующим обоснованием;

- заключение о результатах проверки, а также рекомендации предпринимателю относительно устранения обнаруженных недостатков;

- Акт подписывается должностными лицами, проводившими проверку, а также предпринимателем.

Важным фактором в работе ЧПЕНа с наличными деньгами является знание прав и обязанностей проверяющих при проведении ими проверок соблюдения правил обращения наличности - такие знания если и не выступают гарантией от возможных неправомерных действий сотрудников контролирующих органов, однако могут существенно помочь как при общении с ними в процессе проведения проверки, так и для обжалования действий проверяющих.

Первый экземпляр Акта направляется органам государственной налоговой службы по месту государственной регистрации предпринимателя для применения мер, предусмотренных действующим законодательством, второй - передается непосредственно соответствующему предпринимателю, третий - остается в документах контролирующего органа.

Если нарушений не обнаружено, то должностными лицами, проводившими проверку, составляется справка произвольной формы, в которой указываются: предприниматель, которого проверяли; дата проверки; ссылки на действующее законодательство, согласно которому проводилась проверка; вопросы, которые были проверены. Справка подписывается должностными лицами, проводившими проверку, а также предпринимателем.

Предприниматель имеет право во время составления Акта проверки не согласиться с результатами проверки и предоставить относительно этого соответствующие обоснованные замечания (пояснения) в письменной форме, которые прилагаются к Акту.

Особенности договора комиссии

Договор комиссии имеет ряд существенных особенностей, обратив должное внимание на которые и учтя их при заключении договора, стороны смогут обезопасить себя от возможных конфликтов и совершить сделку в полном соответствии с действующим законодательством. Кроме того, комиссионные операции, осуществляемые во исполнение договора комиссии, имеют существенные отличия как в налогообложении (главным образом связанные с датой возникновения налоговых обязательств и налогового кредита по НДС и датой увеличения валовых расходов и валовых доходов), так и в документальном их оформлении, от других аналогичных операций (например, от исполнения поручения по соответствующему договору), что также следует учитывать при исполнении договора комиссии, - это позволит избежать как излишних конфликтов между сторонами договора, так и проблем с контролирующими органами.

Особенности договора комиссии

Рассмотрим наиболее важные особенности договора комиссии.

1) Общие понятия о договоре комиссии.

Договорные отношения комиссии регулируются гл. 69 “Комиссия” Гражданского кодекса (ГК) Украины и отраслевыми нормативно-правовыми актами, отдельные положения которых также будут рассмотрены. Комиссионная торговля непродовольственными товарами имеет свои особенности, нормативно утвержденные приказами МВЭСторга, - такие особенности данной сферы торговли будут рассмотрены особо.

Стороны в договоре комиссии именуются “комиссионер” и “комитент”, - по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Это очень важное обстоятельство, на которое следует обратить особое внимание. Как видим, в отличие от договора поручения, по Договору комиссии одна из сторон договора совершает сделки за счет другой стороны, но от своего имени.

Стороны в договоре комиссии именуются “комиссионер” и “комитент”, - по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Это очень важное обстоятельство, на которое следует обратить особое внимание. Как видим, в отличие от договора поручения, по договору комиссии одна из сторон договора совершает сделки за счет другой стороны, но от своего имени .

Законодательство не ограничивает перечень сделок, которые могут быть предметом договора комиссии (за исключением торговли непродовольственными товарами - это будет рассмотрено отдельно), таким образом, единственным условием для сделок, совершаемых комиссионером по поручению комитента, является их правомерность.

2) Форма договора.

ГК Украины не предусмотрена обязательная письменная форма договора комиссии. Несоблюдение письменной формы не влечет за собой расторжения сделки или признания ее недействительной, но значительно затруднит разрешение споров между сторонами сделки (если, конечно, таковые будут иметь место).

3) Права и обязанности комиссионера и комитента.

Как это указано в ст. 1016 ГК Украины, по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, даже если комитент вступал в непосредственные отношения с третьим лицом.

Например, при реализации комиссионером товара претензии относительно качества товара или других обстоятельств сделки покупатель имеет право выдвигать исключительно комиссионеру, а никак не комитенту, даже если товар он получал на складе комитента. А равно исключительно комиссионер вправе выдвигать претензии (например, при несвоевременной оплате) покупателю такого товара (комитент, без выполнения определенного условия, о котором будет сказано ниже, не имеет права выдвигать такие претензии третьему лицу). В то же время, как это указано в п. 2 ст. 1016 ГК Украины, комиссионер не отвечает перед комитентом за исполнение третьим лицом сделки.

Таким образом складывается следующая очень неудобная для комитента ситуация: комиссионер за исполнение третьим лицом заключенной в соответствии с поручением комитента сделки перед комитентом не отвечает, хотя сделка совершается за счет комитента, а сам комитент права требования к такому третьему лицу не имеет. Следовательно, может возникнуть ситуация, когда комиссионер в силу халатности или по иным причинам уклоняется от требования надлежащего исполнения сделки третьим лицом, а комитент, хотя и заинтересован в этом, но совершить такие действия не вправе!

Однако данное условие следует рассматривать в контексте п.4 ст. 1016 ГК Украины, где указано, что при нарушении третьим лицом сделки, заключенной с комиссионером, комиссионер обязан без промедления уведомить об этом комитента и собрать соответствующие доказательства. Комитент, извещенный комиссионером, вправе потребовать передачи ему требований комиссионера к этому лицу по заключенной между третьим лицом и комиссионером сделке, а комиссионер обязан такие требования передать. В договоре комиссии может быть предусмотрена ответственность комиссионера за несоблюдение таких требований, установленных законодательством. Однако даже и такие предусмотренные законодательством обязанности комиссионера не исключают большого процента риска для комитента: риск недобросовестности третьего лица и риск недобросовестности комиссионера.

Для разрешения данной ситуации и снижения рисков комитента, как это предусмотрено п.3 ст. 1016 ГК Украины, комиссионер может взять на себя ручательство перед комитентом за исполнение третьим лицом заключенной с комиссионером сделки - делькредере. Такое ручательство фактически выступает “договором в договоре” и должно быть оформлено в соответствии с требованиями, устанавливаемыми ГК Украины для договорных отношений поручительства (ст.553 - 559).

3.1) Вопросы делькредере.

Никогда не следует отражать положения о делькредере в самом договоре комиссии, так как при заключении договора комиссии обязательств третьих лиц, возникших в соответствии с договором комиссии, перед комитентом еще нет. В то же время, согласно ГК Украины, поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование, т. е. такое требование, которое уже состоялось к заключению делькредере. А это значит, что положения о делькредере, отраженные в самом договоре комиссии, априори являются недействительными и не подлежат исполнению комиссионером!

Делькредере должно заключаться дополнительным соглашением к договору комиссии или простым письмом, направляемым комиссионером комитенту. Наиболее рационально будет осуществить заключение делькредере следующим образом (если, конечно, заключаемые комиссионером за счет комитента сделки крупные и ради них можно пойти на подобную волокиту):

- в договоре комиссии предусмотреть обязанность комиссионера запрашивать разрешение комитента на заключение определенных сделок (например, на сумму свыше 100 тыс. грн.);

- по получении такого запроса комитент заключает делькредере с комиссионером в момент заключения сделки по договору поручения между комиссионером и третьим лицом.

Итак, делькредере принимается на себя комиссионером по каждой заключаемой им с третьим лицом сделке в отдельности.

Делькредере обязательно должно быть оформлено в письменной форме, следствием чего станет освобождение комиссионера от своих обязательств по такому ручательству.

Статьей 554 ГК Украины предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства (т.е. третьим лицом), обеспеченного поручительством, должник и поручитель (т.е. комиссионер) отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не предусмотрено договором поручительства, - данная норма является диспозитивной, иными словами, она может быть изменена условиями делькредере:

- комиссионер обязуется нести полную ответственность по обязательствам третьего лица перед комитентом;

- комиссионер обязуется нести ответственность по обязательствам третьего лица в следующем объеме ____________________________;

- комиссионер обязуется нести дополнительную ответственность по обязательствам должника;

- и т. п.

Как это указано в ст.556 ГК Украины, к поручителю (комиссионеру), исполнившему обязательство, переходят все права по этому обязательству. То есть комиссионер, исполнивший обязательства третьего лица в соответствии с взятым на себя делькредере, становится на место кредитора и получает право регрессивного требования к должнику (третьему лицу), - такое право возникает в силу закона и не требует особого подтверждения.

Делькредере прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, №7(425), 16 февраля 2004г.
Подписной индекс 40783

Документи що посилаються на цей

• Договор комиссии с частным предпринимателем: как работать правильно