Как обустроить посредническую деятельность
Как часто весной мы слышим трудолюбивый гул очнувшихся от зимней спячки частных предпринимателей, не отягощенных какими-либо заработками и посему готовых подсобить - в пределах 500 000 грн в год - прибыльным предприятиям создать валовые затраты.
Возникает естественный вопрос: какие услуги они будут оказывать? Налоговики - они ж всё понимают и к консультационно-маркетинговым талантам ЧПЕНовского народонаселения относятся весьма скептически. Поэтому для усиления связи с хозяйственной деятельностью контрагенты зачастую дрейфуют в сторону услуг посреднического характера.
В самом деле, если у предприятия большие обороты, то трата процентов эдак 3-5-10 от дохода на оплату услуг посредника, способствующего заключению выгодных контрактов, выглядит достаточно хозяйственно.
И поверьте, 10 процентов - это еще не предел: в России доля сидящих вокруг государственных закупок посредников (обусловленная интересом чиновников, ответственных за выбор) достигает 25 процентов от величины контракта.
В Украине аналогичные - и ставшие уже в узких кругах притчей во языцех-тендерно-посреднические организации (успешно продающие услуги по “сопровождению” контрактов, форма и содержание которых утверждены Кабмином) в течение пары последних лет увеличили свои расценки в разы.
Однако вернемся к посреднической деятельности. В работе предприятий, приобретающих посреднические услуги, возникает ряд, скажем так, технических вопросов насчет того, какие виды деятельности должны быть проставлены в свидетельстве об уплате единого налога, каким договором опосредуется предоставление посреднических услуг, каковы требования к этому договору, к подтверждению полномочий посредника; нужно ли через посредника пропускать расчеты; как оформляется передача результатов услуг. Попробуем ответить на эти вопросы по порядку.
1. Для начала - относительно видов деятельности, указываемых в свидетельстве об уплате единого налога. Для случаев, когда там не выражено “железобетонно общо”: “Посредническая деятельность” либо “Посреднические услуги”,- можно заметить следующее*
Возьмем для примера торговлю. Согласно национальному классификатору Украины “Классификация видов экономической деятельности” (КВЭД) в секцию О “Торговля; ремонт автомобилей, бытовых изделий и предметов личного потребления” включена также “деятельность посредников, связывающих между собой покупателей и продавцов или осуществляющих торговые операции от имени третьих лиц, в том числе через Интернет: торговых агентов, комиссионеров, товарных брокеров и других посредников. Посредников оптовой торговли классифицируют в группе 51.1. Посредников розничной торговли отдельно не выделяют и классифицируют в соответствующем классе розничной торговли”.
Таким образом, в зависимости от того, какой торговлей (оптовой или розничной) занимается предприятие - заказчик посреднических услуг, в свидетельстве ЧПЕНа должна присутствовать запись “Посредничество в оптовой торговле” (код 51.1 КВЭД) либо должен быть указан вид розничной торговли, аналогичный виду деятельности предприятия-заказчика (и более или менее точный в зависимости от “абстрактности” ЧПЕНского перечня, утвержденного местным советом). Например, “Торговля автомобилями и мотоциклами, их техническое обслуживание и ремонт” (код 50 КВЭД) включает также “деятельность посредников в оптовой и розничной торговле автомобилями и мотоциклами”.
Кстати следует отметить, что в КВЭД посредники присутствуют не только в разделах секции С, но и в некоторых других, например посвященных денежному и финансовому посредничеству (секция J, код 65) или же операциям с недвижимостью (секция К, код 70.31). Поэтому при классификации услуг посредника требуется в первую очередь отталкиваться от вида деятельности заказчика, а если этот вид деятельности чересчур экзотичен и/или не включает в себя (согласно КВЭД) деятельность посредников, то следует ссылаться на популярный код 74.87 “Предоставление других коммерческих услуг”, который охватывает, кроме прочего, “услуги по посредничеству разному”.
Рачительному ЧПЕНу не мешает сослаться и на такой вид деятельности, как “Исследование конъюнктуры рынка и выявление общественного мнения” (код 74.13), если он по договору планирует не только способствовать заключению договоров, но и вести поиск потенциальных покупателей (клиентов) для заказчика. Хотя тут уже, конечно, будет мощным запах маркетинга…
2. Формулировки КВЭД помогают нам определиться в вопросе, в чем суть посреднических услуг и какими договорами они могут обслуживаться. Если, как показано выше, посредники - это и брокеры, и агенты, и комиссионеры, то посредническая деятельность может охватывать:
- предоставление услуг юридического характера - заключение договоров (совершение прочих юридических действий) в интересах заказчика: (1) от имени заказчика (опосредуется договором поручения; гл. 68 ГК; посредник - поверенный); (2) от своего имени (опосредуется договором комиссии; гл. 69 ГК; посредник- комиссионер);
- предоставление услуг фактического характера: участие в переговорах, способствование установлению непосредственных договорных отношений между заказчиком и его контрагентом. Эти услуги охватываются агентским договором (3) (гл. 31 ХК, которая так и называется - “Коммерческое посредничество (агентские отношения) в сфере хозяйствования”; посредник - агент). Агентский договор включает в себя как предоставление услуг юридического характера от имени заказчика (сродни договору поручения), так и предоставление фактических услуг. Согласно ч. 1 ст. 297 ХК:
“По агентскому договору одна сторона (коммерческий агент) обязуется предоставить услуги другой стороне (субъекту, которого представляет агент) по заключению соглашений или содействовать их заключению (предоставление фактических услуг) от имени данного субъекта и за его счет”.
Дальнейший выбор между тремя видами договоров на самом деле предопределен фактическими обстоятельствами. Как правило, в нашем случае ни в одном из заключенных для заказчика договоров посредник не выступает от своего имени, не принимает на себя права и обязанности стороны договора. Значит, комиссия отпадает.
Также нечасто встретишь в преамбульной части договоров заказчика с контрагентами формулировку типа “Заказчик (имярек), представленный Посредником...” по причине того, что, когда такие полномочия предоставлять/получать было не поздно, посредник еще спал. Соответственно, договор поручения тоже не годится.
Остаются услуги фактического характера: поиск клиентов, ведение переговоров, “по большим праздникам” заключение договоров от имени заказчика - все это идеально вписывается в форму агентского договора. Значит, по такому договору работать в данном случае удобнее всего.
3. Помимо общих требований к хозяйственным договорам в виде триады “предмет (включающий такие “экзотики”, как, например, качество услуг), цена и срок договора” (см. ч. 3 ст. 180 ХК), специальные требования к агентскому договору содержатся в ст. 297 ХК:
“2. Агентский договор должен определять сферу, характер и порядок выполнения коммерческим агентом посреднических услуг, права и обязанности сторон, условия и размер вознаграждения коммерческому агенту, срок действия договора, санкции в случае нарушения сторонами условий договора, другие необходимые условия, определенные сторонами.
3. Договором должно быть предусмотрено условие относительно территории, в пределах которой коммерческий агент осуществляет деятельность, определенную соглашением сторон. В случае если территория действия агента в договоре не определена, считается, что агент действует в пределах территории Украины.
4. Агентский договор заключается в письменной форме. В договоре может быть определена форма подтверждения полномочий (представительства) коммерческого агента”.
Ну, в отношении требований ч. 2 ст. 297 ХК думаем, что проблем не возникнет. Любой мало-мальски развернутый договор эти требования в себя включает.
Что касается территории (ч. 3 ст. 297 ХК): если и повернется у кого язык назвать это условие существенным, то существенным оно будет не очень, ибо ХК сам дает диспозитивную норму (насчет “Украина forever”) на случай, если стороны позабудут территорию определить. Ну а осторожные контрагенты все-таки не пожалеют чернил и сделают соответствующую оговорку при формулировании условий договора.
А теперь - относительно формы подтверждения полномочий (ч. 4 ст. 297 ХК). Можно предположить, что авторы ХК намекают на доверенность, которая в настоящий момент является обязательной в рамках договора поручения согласно ст. 1007 ГК; закрепленные же в гл. 68 ГК правила, как мы помним, являются дополнительным нормативным массивом при регулировании агентских отношений (ч. 2 ст. .305 ХК).
Тем не менее, доверенность - это документ, опосредующий отношения представительства, а представительство (согласно ст. 237 ГК) есть полномочие на совершение сделок, то есть юридических действий. У нашего же посредника большинство действий (если не все) - фактические.
В таких обстоятельствах с целью формального соблюдения требований Закона, а также если лень оформлять лишнюю бумажку (доверенность), советуем закреплять в тексте договора, что он сам по себе является подтверждением полномочий посредника в части ведения переговоров с потенциальными покупателями. Такое решение, на наш взгляд, соответствует законодательству благодаря ст. 243 “Коммерческое представительство” ГК:
“Полномочия коммерческого представителя могут быть подтверждены письменным договором между ним и лицом, которое он представляет, или доверенностью” - и ч. 1 ст. 296 ХК:
“Агентские отношения возникают в случае: предоставления субъектом хозяйствования на основании договора полномочий коммерческому агенту на совершение соответствующих действий”.
Ну а чтобы налоговики не разводили истерию вокруг отсутствия доверенности, можно в договоре сделать уточнение типа: “Посредник имеет право совершать сделки от имени клиента на условиях, предусмотренных дополнительным соглашением сторон и выданной в таком случае посреднику доверенностью”. Чтобы было понятно, что до услуг “юридического характера” стороны - при всем многообразии своих взаимодействий - просто не дошли.
4. И наконец - “вопрос-убийца”, который нам не раз доводилось слышать от пугливых главбушек и не тому учившихся юристок: “А что нам будет, если расчеты заказчика и контрагентов осуществлялись между ними непосредственно, то есть не пропускались через посредника?”.
Тю, да ничего не будет. Мы ни в коем случае не считаем, что финансовые расчеты являются неотъемлемой функцией посредника по агентскому договору. В этом смысле не нужно путать деятельность агента и комиссионера: комиссионер рассчитывается с контрагентом самостоятельно, потому что он создает обязательства по договору с контрагентом для себя самого (а не для заказчика);
что же касается поверенного и агента, то они создают обязательства не для себя, а для заказчика, то есть устанавливают правовую связь непосредственно между заказчиком и контрагентом. Естественно, никаких обязанностей (или гарантий) оплаты они принимать на себя не обязаны; во всяком случае, ни один нормативный акт не упоминает расчеты в качестве неотъемлемой части функций поверенного (агента). Означенные выше мысли очень хорошо иллюстрирует сам ХК, в ст. 301:
“2. Агентское вознаграждение выплачивается коммерческому агенту после оплаты третьим лицом (а не посредником - Б. Б.) по соглашению, заключенному при его посредничестве, если иное не предусмотрено договором сторон.
3. Стороны могут предусмотреть в договоре, что коммерческому агенту выплачивается дополнительное вознаграждение в случае, если он берет на себя обязательство гарантировать исполнение соглашения, заключенного им в интересах субъекта, которого он представляет”.
То есть, если гарантирование оплаты и закрепляется за посредником, то ни в коем случае не принудительно, а в качестве дополнительной у слуги, за которую может быть предусмотрено дополнительное же вознаграждение. Кстати, и предоставление поручительств, и осуществление платежей по поручению доверителя (принципала) можно квалифицировать как финансовые услуги согласно определению из ст. 1 Закона “О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг”. ГНАУ, во всяком случае, поддержала данный подход в своем письме от 07.07.2003 г. № 5966/ 6/15-1316.
Поэтому, если посредник не принимает на себя обязательств, связанных с расчетами по договорам, заключенным при его посредничестве, это означает, что он работает строго в рамках агентской деятельности, без привнесения в нее дополнительных функций.
5. Ну и последний вопрос: как оформлять результаты услуг? Мы считаем, что помимо традиционного акта не помешает отчет агента (его, впрочем, можно совместить с формой акта). На это имеются как определенные юридические основания (об отчете упоминает ст. 1006 ГК), так и чисто психологические резоны. Чем подробнее агент напишет о том, с какими контрагентами, при каких обстоятельствах и когда были проведены переговоры, тем больше шансов, что в реальность услуг поверят налоговики. Хотя существует, конечно, и обратная сторона медали: налоговики могут поинтересоваться у контрагента, подтверждает ли он присутствие на переговорах посредника Пупкина? И это есть момент истины, когда вся (не)правда может выйти наружу...
_________________________
* С целью полноты изложения сразу отметим позицию ряда специалистов, которые настаивают, что за пробелы в своем свидетельстве ЧПЕН должен отвечать самостоятельно.
Мы же, приветствуя данный поход, который находит подкрепление даже в некоторых разъяснениях ГНАУ (см., например, ее письмо от 23.09.2004 г. № 477/4/15-1210), тем не менее, ни в коем случае не умаляем значимости усилий предприятий, направленных на общение именно с “правильно освидетельствованными” ЧПЕНами.
“Бухгалтер” № 16, апрель (IV) 2007 г.
Подписной индекс 74201