ДЕРЖАВНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ ПО ЗЕМЕЛЬНИХ РЕСУРСАХ
ДЕРЖАВНА ІНСПЕКЦІЯ З КОНТРОЛЮ ЗА ВИКОРИСТАННЯМ
І ОХОРОНОЮ ЗЕМЕЛЬ
ЛИСТ
01.09.2004 N 6-8-768/410
Начальникам Державних
інспекцій з контролю
за використанням і охороною
земель Автономної Республіки
Крим, в місті Києві
та Севастополі
та по Житомирській області,
начальникам Управлінь
організації інспекційної
діяльності обласних головних
управлінь земельних ресурсів
Щодо віднесення громадян-підприємців
до посадових осіб
У зв'язку із запитами територіальних органів Держземінспекції щодо віднесення громадян-підприємців до посадових осіб при вирішенні питання про притягнення їх за порушення земельного законодавства до адміністративної відповідальності, повідомляємо наступне.
Право на підприємницьку діяльність визначено статтею 42 Конституції України ( 254к/96-вр ).
Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності та визначення основних засад господарювання конкретизовано у главі 5 "Фізична особа - підприємець" Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (у подальшому ЦК України) в редакції від 16.01.2003 р. та в Господарському кодексі України ( 436-15 ) (у подальшому ГК України) у редакції від 16.01.2003 р. (слід зазначити, що вказані Кодекси введені в дію з 01.01.2004 р.).
У зв'язку із набранням чинності ГК України ( 436-15 ) з 01.01.2004 р. втратив чинність Закон України "Про підприємництво" ( 698-12 ), крім статті 4 цього Закону, та Закон України "Про підприємства в Україні" ( 887-12 );
Стаття 55 ГК України ( 436-15 ) визначає, що суб'єктами господарювання є:
- господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК ( 435-15 ) України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК України ( 436-15 ), а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому порядку;
- громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;
- філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності.
Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених статтею 44 ГК ( 436-15 ) України тобто вільного вибору видів підприємницької діяльності, самостійного формування програми діяльності, залучення фінансових та інших видів ресурсів, вільного найму працівників та ін.
Для громадянина-підприємця, як суб'єкта господарювання, законом не передбачено обіймання ним певної посади. Право найму працівників підприємцем та право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці передбачено статтею 46 ГК України ( 436-15 ) і є одним з принципів здійснення підприємницької діяльності.
До організаційно-розпорядчих обов'язків відносяться обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів.
Із постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 26.04.2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво" вбачається, що виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків передбачає перебування особи на певній посаді в органах влади, підприємстві, установі, організації. Можуть визнаватися службовими особами працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо) виробничі (водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.
Громадянин-підприємець не виконує організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, а отже, і не може бути визнаний службовою особою.
Крім того, Закон України "Про підприємництво" ( 698-12 ), крім статті 4 Закону, та Закон України "Про підприємства в Україні" ( 887-12 ), на які зроблено посилання в листі Генеральної прокуратури, на сьогодні вже втратили чинність.
В листі наведено визначення службової особи із примітки до статті 364 Кримінального кодексу України ( 2341-14 ), в якій зазначено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Громадянин-підприємець не обіймає будь-якої посади в установах чи організаціях, як це вказано в приведеній нормі закону. Він також не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням. У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про хабарництво", на яку йде посилання і у листі Генеральної прокуратури, визначення посадової особи дається у зв'язку з визначенням суб'єкта відповідальності за одержання хабаря. Зокрема, в постанові зазначається, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, але й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов'язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або посадовою особою. На громадянина-підприємця таких обов'язків та повноважень ніхто не накладав і, враховуючи його правовий статус, зробити це практично неможливо.
Поняття посадової особи наведено у частині другій статті 2 Закону України "Про державну службу" ( 3723-12 ). Так, посадові особи - це керівники державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Слід також зауважити, що відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про державну службу" ( 3723-12 ) посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.
Оскільки штатний розпис передбачений лише у суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, то фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності без створення юридичної особи, не є посадовими особами, так як в них немає штатного розпису, який визначає посади.
Таким чином, при виявленні порушень земельного законодавства громадянином-підприємцем, який зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності без створення юридичної особи, слід виходити з того, що штрафні санкції до нього застосовуються як до громадянина, а не як до посадової особи.
Начальник інспекції О.М.Нечипоренко