Директор и предприятие: правовые, трудовые и налоговые нюансы
(Часть I. Часть II - см. консультацию от 13.10.2008.Часть III - см. консультацию от 20.10.2008.)
Вопросы взаимоотношений директора и предприятия рассматривались на страницах нашего издания не один раз. Однако то были отдельные фрагменты, могущие лишь пролить свет на эту достаточно интересную тему.
Целью же настоящей статьи является обобщение опубликованных материалов, а также рассмотрение новых нюансов отношений “директор предприятие” как с правовой, так и с налоговой точки зрения.
1. Может ли предприятие работать без директора
Данная проблема рассматривалась нами ранее. Анализируя “тогдашние”(1) нормативные акты, мы пришли к выводу, что наем (назначение, избрание) руководителя предприятия является правом, а не обязанностью собственника (собственников) предприятия.
В настоящее время вопросы управления предприятием регулируются, прежде всего, Хозяйственным кодексом и Гражданским кодексом. Так, согласно ч. 2 ст. 65 ХК собственник может управлять предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с уставом предприятия. Эта норма, в принципе, может пониматься как разрешение на непосредственное управление без создания уполномоченных органов.
В том же духе можно толковать и ч. 4 ст. 128 ХК:
“Гражданин осуществляет управление учрежденным им частным предприятием непосредственно или - через руководителя, нанимаемого по контракту”.
В то же время эти положения можно толковать и более сдержанно. Дескать, наличие соответствующих органов не лишает собственников права на управление: часть управленческих функций остается за собственником, часть (связанная, в основном, с текущим руководством) - передается уполномоченному органу. В таком случае логично смотрится ч. 3 ст. 65 ХК, гласящая:
“Для руководства хозяйственной деятельностью предприятия собственник (собственники) или уполномоченный им орган назначает (избирает) руководителя предприятия”.
Означает ли это, что назначение (избрание) руководителя обязательно? Формулировка ч. 3 ст. 65ХК наталкивает на мысль, что скорее всего “да”.
Тем не менее наш законодатель сохранил возможность и для отрицательного ответа. Так, в ч. 4 той же статьи говорится:
“В случае найма руководителя предприятия с ним заключается договор (контракт) <...>”.
Получается, что не исключен вариант, при котором руководитель может быть не нанят.
Стоит однако предупредить, что предприятие без руководителя может столкнуться с трудностями уже на этапе госрегистрации. Как известно, согласно ст. 17 Закона “О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц предпринимателей” сведения о лицах, которые избираются (назначаются) в орган управления юрлица, вносятся в Единый госреестр и указываются в регистрационной карточке по ф. № 1 (карточка именует их сведениями о руководителе). Отсутствие подобных сведений может вызвать непонимание со стороны госрегистратора.(2)
Следует также отметить, что необходимость назначения руководителя для ряда предприятий может вытекать из специальных норм законодательства. Например, ст. 145 ГК утверждает, что в ООО создается исполнительный орган (коллегиальный или единоличный), который осуществляет текущее руководство деятельностью ООО(3). Статья 62 Закона “О хозяйственных обществах” именует единоличный орган управления директором, а коллегиальный дирекцией (которую возглавляет генеральный директор).
Допустим, собственник (учредитель) все-таки руководителя не назначает и сам руководит предприятием. В таком случае можно полагать, что фактически он сам будет исполнять функции директора.
Иногда нас спрашивают, можно ли в подобной ситуации не начислять ему заработную плату? Некоторые бухгалтерские издания высказывают мнение о том, что поскольку учредитель не является наемным работником, то зарплата ему не начисляется, в связи с чем можно сэкономить ФОП(4). Для нас такая экономия очевидной не является. Ранее мы отмечали, что учредитель, подписывающий документы и направляющий деятельность предприятия, фактически допущен к работе в должности директора, причем с ведома собственника.
Как известно, ч. 4 ст. 24 КЗоТ предусматривает, что трудовой договор считается заключенным и тогда, когда работник фактически был допущен к работе без издания приказа (распоряжения). Пленум Верховного Суда Украины в п. 7 Постановления от 06.11.92 г. № 9 “О практике рассмотрения судами трудовых споров” разъяснил, что фактический допуск к работе может быть приравнен к заключению трудового договора только в том случае, если работник допущен к работе с ведома собственника или уполномоченного им органа(5).
Получается, что собственник, который руководит предприятием, сам себя допустил к работе(6)? А где выполняется работа, там, как известно, должна выплачиваться зарплата.
Таким образом, вариант существования предприятия без директора выглядит довольно сомнительно. По нашему мнению, он годится для предприятия, на котором деятельность не осуществляется. Поскольку в таком случае можно говорить об отсутствии бездеятельности, в силу ч. 3 ст. 65 ХК отсутствует необходимость назначения (избрания) руководителя. Да и желающих руководить в подобной ситуации, видимо, немного.
2. Может ли директор быть ЧПЕНом или работать по договору подряда
Вопрос, связанный с возможностью гражданина в качестве ЧПЕНа или по договору подряда руководить предприятием, мы уже рассматривали. В результате изучения действовавшего в то время законодательства(7) мы пришли к выводу, что руководитель (директор) должен обязательно состоять в трудовых отношениях с предприятием.
К настоящему времени в этом вопросе принципиальных изменений не произошло. Как известно, одно из основных отличий трудового договора от гражданско-правового соглашения как раз в том и состоит, что по трудовому договору работника принимают для выполнения определенной работы на должность, включенную в штат предприятия, в то время как по гражданско-правовому лицу просто заказываются определенные работы (услуги) и оплачивается их результат, но при этом ни на какую должность его не принимают(8).
Полагаем, что вряд ли возможно уволить с должности лицо, которое заключило гражданско-правовой договор.
Кроме того, в соответствии с Классификатором профессий, утвержденным приказом Госпотребстандарта от 26.12.2005 г. № 375, директор это профессия, запись о которой делается в трудовой книжке работника (п. 1.2 Классификатора профессий). А значит, в ст. 65 ХК речь идет именно о трудовых отношениях. Поэтому мы рекомендуем все-таки иметь в штате предприятия должность директора и заключать с ним трудовой договор(9).
А вот по совместительству ЧПЕН может работать директором предприятия. Об этом мы писали ранее.
В соответствии с разъяснением авторов “Научно-практического комментария к законодательству Украины о труде” “статус гражданина как предпринимателя не препятствует тому, чтобы этот же гражданина качестве работника заключил трудовой договор с другим работодателем (нанимателем)”(5).
Кстати, для тех, кто хочет сэкономить на налогах, нами предлагался вариант заключения с ЧПЕНом гражданско-правового договора на предоставление услуг
руководителю предприятия и приводился образец такого договора(10). Должность низкооплачиваемого директора в таком случае, разумеется, сохраняется.
3. Может ли директор быть единственным работником предприятия
Ситуация, когда на предприятии нет ни одного работника, кроме директора, вполне возможна, и она не противоречит законодательству.
Дело в том, что директор фигура уникальная, и отличие правового положения директора от правового положения других работников предприятия заключается в том, что директор един в двух лицах.
С одной стороны, он как особое должностное лицо управляет предприятием, представляя интересы собственника, подотчетен ему, выполняет функции работодателя по отношению к работникам предприятия, принимает решения, обязательные для последних. С другой стороны, директор является наемным работником предприятия: между ним и предприятием возникают обычные трудовые отношения. Поэтому в данном аспекте он является лицом управляемым.
Иными словами, директор выступает одновременно и как представитель собственника, уполномоченный на управление предприятием, и как наемный работник, в отношении которого управление и осуществляется.
Ранее мы уже разбирались с вопросом, как правильно директору, являющемуся единственным работником предприятия, приказывать самому себе проводить уценки, списания ТМЦ и т. п.
По нашему мнению, “единственный” директор предприятия может издать приказ на проведение переоценки (списания) ТМЦ. Ничего противозаконного в этом нет, поскольку, издавая такой приказ, директор выступает в качестве единоличного органа управления, а исполняет приказ уже как работник(11). Однако если по какой-то причине для предприятия является важным создание именно комиссии, например для проведения уценки, никто не запрещает на договорных началах включить в ее состав специалистов с других предприятий.
Кстати, если кого-то смущают факты приказывания самому себе, обращаем внимание на то, что они имеют место не только на предприятии, где работает один директор.
Ведь никого не удивляет тот факт, что руководитель многолюдного предприятия подписывает приказ о направлении себя в командировку. Понятно, что речь в данном случае идет об издании распорядительного документа органом управления (на правах единоначалия и в пределах его компетенции) для того, чтобы работник (он же директор) реализовал возложенные на него функции.
4. Один директор на двух предприятиях - проблемы
Вопрос относительно возможности заключения предприятием договора с гражданином, который одновременно является директором этого предприятия, вызывал противоречивые комментарии еще со времен действия старого ГК.
Напомним, что осторожный подход продемонстрировал Госкомпредпринимательства в своем письме от 12.11.2001 г. № 2-221/6704:
“Руководитель, одновременно являющийся директором двух и более предприятий, не может заключать сделки, в которых сторонами будут именно эти предприятия, так как в соответствии с частью 3 статьи 62 Гражданского кодекса Украины представитель не может заключать сделки от имени лица, которое он представляет, ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. Но если на одном из предприятий лицо является руководителем (директором), а на другом учредителем, то заключение сделок возможно”.
В свою очередь, сторонники смелого подхода указывали, что директор, являясь руководящим звеном предприятия и действуя на основании устава, не является субъектом в отношениях представительства в том виде, как они определены в ст. 62 ГК, говорящей о полномочии, основанном “<...> на доверенности, законе либо административном акте”.
То есть описанный выше запрет на директора не распространяется.
Мы предлагали снимать конфликт другим путем, например передачей директором своих полномочий по заключению сделки от имени одного из предприятий другому работнику.
При действии нового ГК ограничение о возможности представителя совершать сделки в отношении себя лично, в принципе, сохранено в ч. 3 ст. 238:
“Представитель не может совершать сделку от имени лица, которое он представляет, в своих интересах или в интересах другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением коммерческого представительства, а также в отношении других лиц, установленных законом”.
Однако в ч. 3 ст. 237 ГК оговорено следующее:
“Представительство возникает на основании договора, закона, акта органа юридического лица и по другим основаниям, установленным актами гражданского законодательства”.
Актом же органа юридического лица может быть, например, устав предприятия, в котором определяются полномочия директора.
То есть, по нашему мнению, директор считается представителем предприятия(12). Тем, кто по-прежнему не хочет рисковать, пригодятся “старогражданские” рекомендации по заключению договоров с директором через заместителя, который действует на основании устава или доверенности.
Интересная ситуация по поводу “общего” директора рассматривалась нами ранее. Директор двух предприятий А и В является одновременно и учредителем третьего предприятия С. Являются ли для целей налогообложения связанными лицами предприятия А, В и С?
На основании п. 1.26 Закона О Прибыли был сделан следующий вывод: два предприятия не являются связанными, когда у них общий директор, и могут работать друг с другом, не опасаясь обычных цен. А вот если одно и то же физлицо является учредителем одного предприятия и работает на другом предприятии директором, то такие юрлица считаются связанными.
____________________
1) Пункт 2 ст. 14 действовавшего в то время Закона “О предприятиях в Украине”.
2) Мы уже не говорим о проблемах с представлением отчетности, открытием счетов и т. д.
3) Аналогичная норма действует в отношении АО. В соответствии со ст. 161 ГК в акционерных обществах руководство предприятием может быть как коллегиальным, так и единоличным.
4) См. “Баланс” № 60/2007, с. 24
5) См. Стычинский Б. С., Зуб И. В., Ротань В. Г. Научно-практический комментарий к законодательству Украины о труде. В 2-х т. Т. 1. Симферополь: “Таврида”, 1998. С. 229.
6) Ситуация, на наш взгляд, несколько абсурдная, особенно когда речь идет о единоличном собственнике предприятия.
7) В основном анализировалась ст. 16 Закона “О предприятиях в Украине”.
8) Слова “назначает” в ч. 3 ст. 65 ХК и “нанимаемого по контракту” в ч. 4 ст. 128 ХК тоже свидетельствуют в пользу трудовых отношений.
9) Впрочем, в прямой форме запрета на “гражданско-правового” директора и директора в качестве ЧПЕНа действующее законодательство не содержит.
10) В договоре с таким ЧПЕНом-советником закрепляется перечень услуг, которые он за достойное вознаграждение обязуется предоставлять директору предприятия.
11) В этом случае, правда, можно говорить о совмещении должностей и производить доплаты за это. Ведь в должностные обязанности директора не входят погрузка-разгрузка товаров, уборка офиса, прием и выдача денег в кассе.
12) Об этом говорится и в ч. 1 и 3 ст. 92 ГК
“Бухгалтер” № 37, октябрь (I) 2008 г.
Подписной индекс 74201