Директор и предприятие: правовые, трудовые и налоговые нюансы
(Часть II. Часть I - см. консультацию от 06.10.2008г. Часть III - см. консультацию от 20.10.2008.)
5. Трудовые отношения с директором: контракт возможен
Для оформления трудовых отношений с директором может применяться либо традиционный трудовой договор, либо трудовой контракт.
Напомним, что в соответствии с ч. 3 ст. 21 КзоТ контракт является особой формой трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон, в том числе материальная, условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе и досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон.
КЗоТ устанавливает, что сфера применения контракта определяется законами Украины. Для ситуации с руководителем законом, разрешающим контрактную форму трудового договора, является часть 4 ст. 65 XK, предусматривающая:
“В случае найма руководителя предприятия с ним заключается договор (контракт) <...>”.
При заключении контракта с руководителем можно воспользоваться Методическими рекомендациями о правовом обеспечении контрактной формы трудового договора и сферы его применения, доведенными письмом Минюста от 28.03.2000 г. № 32-8/ 473 (далее - Методрекомендации по контракту).
Итак, контракт позволяет нанять квалифицированного руководителя, поскольку в нем можно оговорить особые условия труда, социальные льготы и поощрения, не предусмотренные действующим законодательством.
Формулируя особые условия, не следует, впрочем, забывать, что п. 5 Положения о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников (утверждено Постановлением КМУ от 19.03.94г. № 170) гласит:
“Условия контракта, ухудшающие положение работника по сравнению с действующим законодательством, соглашениями и коллективным договором, считаются недействительными.
6. Испытательный срок при заключении трудового договора с директором
Никаких ограничений по установлению испытательного срока в зависимости от должности в законодательстве нет.
Как известно, запрет на установление при приеме на работу испытательного срока предусмотрен ст. 26 КЗоТ для определенной категории лиц - например, для лиц, не достигших 18 лет, молодых рабочих и специалистов по окончании ПТУ и вузов, инвалидов.
Поэтому прием на работу директора предприятиятия с испытательным сроком(1) не является нарушением действующего законодательства. Более того, в Методрекомендациях по контракту (см. раздел “Содержание трудового контракта”) говорится: “Трудовой контракт может содержать и дополнительные условия, наличие которых не обязательно для него, конкретизирующие обязанности сторон (например, соглашение об испытании с целью проверки соответствия работника выполняемой работе <...>)”.
7. Оплата труда руководителя
Размер выплат, как известно, не может быть меньше, чем это предусмотрено действующим законодательством, соглашениями и коллективным договором, и зависит от выполнения условий контракта.
Возникает вопрос: а какую максимальную зарплату можно выплатить директору, чтобы ее сумму бухгалтер без опасений мог включить в валовые затраты предприятия?
Каких-либо универсальных формул на этот счет нет. Весьма желательно, чтобы сумма зарплаты была адекватна масштабам деятельности предприятия (показателям его финансово-хозяйственной деятельности).
В консультации, опубликованной в “Вестнике налоговой службы Украины” № 20/2005, налоговики коснулись лишь ситуации с разовым увеличением зарплаты, предусмотренным трудовым и коллективным договорами. Они полагают, что при наличии документальных доказательств того, что такая выплата была произведена в качестве компенсации за фактически отработанное время, - данные расходы предприятия включаются в состав его валовых затрат. В противном случае, то есть при невыполнении обоих условий, расходы на разовое увеличение зарплаты директора в валовые затраты не включаются.
В нашем комментарии к консультации обращалось внимание на трудность выполнения второго условия (документального доказательства связи этой выплаты с отработанным временем). На наш взгляд, целесообразно в приказе об установлении зарплаты подробно описать сложность работы директора, его исключительные профессионально-деловые качества и непревзойденные результаты труда. Если повышение имеет разовый характер, будет уместно связать такую выплату с каким-либо суперсвершением в работе (выполнением бизнес-плана; достижением определенных показателей; безупречной реализацией задания учредителей). В общем, для увеличения валовых затрат желательно документально постараться.
8. Охрана руководителя
Ранее нами рассматривались проблемы, связанные с охраной руководителя предприятия, осуществляемой согласно заключенному с субъектом охранной деятельности договору о предоставлении соответствующих услуг. При этом, естественно, возникали вопросы об обложении охранных услуг налогом на прибыль (для предприятия) и НДФЛ (у охраняемого лица).
В результате анализа действующего законодательства мы не поддержали позицию некоторых бухгалтерских изданий, в которых для обоснования валовых затрат предприятия предлагается “трудоохранный” подход.(2)
По нашему мнению, разумнее утверждать, что приобретение у субъекта охранной деятельности персональных охранных услуг связано с хозяйственной деятельностью самого плательщика налога. Ведь благодаря этим услугам в конечном счете обеспечиваются безопасность и нормальная деятельность предприятия. Именно такая позиция отражена в постановлении ВХС от 10.02.2005 г. по делу № 28/162.
В данном случае предприятие на основании п/п. 5.2.1 Закона О Прибыли вправе претендовать на “обычные” хозяйственные валовые затраты.
Еще один вариант озатрачивания охранных услуг - подведение их под фонд оплаты труда и дальнейшее отнесение на валовые затраты на основании п/п. 5.6.1 Закона О Прибыли. В таком случае обязанность собственника обеспечить охрану руководящего работника необходимо включить в трудовой контракт в качестве условия об оплате труда.
Отстаивая необложение охранных услуг НДФЛ, можно акцентировать внимание налоговиков на том, что раз эти расходы связаны с ведением хоз-деятельности(3) то они не могут быть финансированием личных нужд работников. Примерно к такому же выводу приходит и ВХС в упоминавшемся постановлении от 10.02.2005г. по делу № 28/162 (4)
В нем, в частности, подчеркивается, что “оплата предприятием охраны его должностных лиц не может рассматриваться как финансирование личных нужд физического лица и не является персонифицированной выплатой в виде материальных или социальных благ, поскольку предоставление охраны не связано с личными нуждами гражданина - физического лица - руководителя предприятия, а призвано обеспечить безопасность и нормальную деятельность самого хозяйствующего субъекта и его органов”.
А в постановлении хозяйственного суда Днепропетровской области от 10.04.2007г. по делу № А27/102-07 прямо говорится, что заключение договора об обеспечении личной безопасности физического лица было одним из условий выполнения руководителем его трудовой функции и это было предусмотрено трудовым контрактом. Поэтому утверждение налоговиков о нарушении предприятиями требований п/п. 4.2.9 Закона об НДФЛ является безосновательным.(5)
Впрочем, те, которые не желают проходить столь тернистый путь - и к валовым затратам, и к отсутствию НДФЛ, могут воспользоваться нашей рекомендацией, приведенной в комментарии к письму ГНАУ от 22.07.2003г. № 11411/7/17-0217. Напомним, что в комментарии предлагалось вместо договора о личной охране руководителя заключать договор об охране имущества (печати, документов, ноутбука). Действительно, охраняя, к примеру, ноутбук, находящийся в руках директора, охранник вынужден побочно обеспечивать и безопасность владельца ноутбука - с валовыми затратами и безо всякого НДФЛ.
9. Из жизни полномочий директора
Как известно, компетенция руководящих органов предприятия устанавливается в учредительных документах. Так, частью 5 ст. 65 ХК установлено:
“5. Руководитель предприятия без доверенности действует от имени предприятия, представляет его интересы в органах государственной власти и органах местного самоуправления, других организациях, в отношениях с юридическими лицами и гражданами, формирует администрацию предприятия и решает вопросы деятельности предприятия в пределах и порядке, определенных учредительными документами”.
Являясь единоличным органом управления (исполнительным органом), директор для решения вопросов хозяйственной деятельности предприятия издает приказы, распоряжения и другие акты, опираясь на положения учредительных документов, определяющих компетенцию органов управления (ч. 2 ст. 57 ХК ).
Следует отметить, что ни КЗоТ, ни другие нормативные акты не предусматривают возможности установления в трудовом контракте с руководителем предприятия ограничений относительно его компетенции по сравнению с компетенцией, установленной учредительными документами.
Итак, директору предприятия доверенность не нужна, поскольку он действует от имени предприятия в пределах установленных полномочий. Возникает вопрос: а нужно ли выписывать доверенность на получение товара директором?
Ранее уже отмечалось, что дать однозначный ответ на этот вопрос трудно, поскольку Инструкция о порядке регистрации выданных, возвращенных и использованных доверенностей на получение ценностей, утвержденная приказом Минфина от 16.05.96 г. № 99, с изменениями, не предусматривает возможности невыписки доверенностей при получении ценностей директором. Поэтому осторожное предприятие предпочтет запастись “инструкционными” доверенностями и при получении ценностей директором.
Грамотные предприятия могут отказаться от выписки доверенностей, ссылаясь при этом на ч. 5 ст. 65 ХК и ст. 48, 62 Закона “О хозяйственных обществах”, которые дают право совершать действия, в том числе получать ценности, без доверенностей руководящим работникам покупателя, в частности генеральному директору и членам дирекции (директору) общества с ограниченной ответственностью, а также председателю и членам правления акционерного общества.
Кроме того, можно провести аналогию с частными предпринимателями, которым Минфин(6) разрешил не предъявлять доверенность при личном получении товара, ограничившись предъявлением паспорта и свидетельства о госрегистрации.(7)
А теперь о проблеме подтверждения объема гражданской право- и дееспособности юрлиц.
В Методических рекомендациях по применению пункта 41 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, доведенных письмом Минюста от 21.04.2006г. № 31-32/111, разъясняется, что в соответствии со ст. 44 Закона “О нотариате” при удостоверении соглашений проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в соглашениях. В случае заключения соглашения представителем проверяются его полномочия.
Частью первой ст. 89 ГК определено, что юридическое лицо подлежит государственной регистрации в порядке, установленном законом.
Таким образом, для установления факта создания юридического лица (то есть факта внесения записи о госрегистрации в Единый государственный реестр) нотариусу представляется свидетельство о государственной регистрации, выданное государственным регистратором. Указанное свидетельство подтверждает гражданскую правоспособность юрлица.
Относительно установления объема гражданской дееспособности юрлица Минюст отмечает следующее.
В соответствии со ст. 92 ГК юрлицо приобретает гражданские права и обязанности и осуществляет их через свои органы, действующие в соответствии с учредительными документами и законом.
Следовательно, нотариусы при удостоверении сделок обязаны выяснять не только гражданскую правоспособность, но и гражданскую дееспособность юрлица.
Перечень сведений, на основании которых устанавливается гражданская дееспособность юрлица, предусмотрен ст. 17 Закона “О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей”(8).
В выписке из ЕГР(9) указываются, помимо прочего, фамилия, имя и отчество лиц, имеющих право совершать юридические действия от имени юрлица без доверенности, в том числе подписывать договоры; наличие ограничений относительно представительства от имени юрлица.
Право нотариуса на получение таких сведений указано в ст. 46 Закона “О нотариате”, которой установлено, что нотариусы вправе истребовать от предприятий сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий.
Таким образом, нотариусы будут обязательно требовать свидетельство о госрегистрации и вправе требовать выписку из ЕГР.
Аналогичная позиция Минюста в отношении подтверждения объема право- и дееспособности юрлиц изложена и в его письме от 31.07.2006г. № 31-308-206.
В нашем комментарии к этому письму отмечалось, что в итоге складывается такая картина: если нотариус потребует от юрлица выписку (очевидно, это будет наиболее распространенный вариант), то юрлицу ничего не останется, как такое требование удовлетворить. Или искать менее требовательного нотариуса.
В общем, выписка из ЕГР - это “полномочный” документ директора, который, кстати, может использоваться не только в нотариальных делах.
И наконец - о передаче полномочий.
Не так давно НБУ в своем письме от 07.04.2008г. № 11-113/1441-4464 разъяснил, что кассовые ордера может подписывать только руководитель предприятия. В нашем комментарии к данному письму выражалось недоумение по поводу отсутствия возможности передать право такой подписи другому работнику.
К счастью, НБУ вскоре одумался и в письме от 26.08.2008г. № 11-113/3421-115-75 акцентировал внимание на важном положении, определенном ч. 5 ст. 8 Закона “О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине”, согласно которому предприятие самостоятельно определяет права работников на подписание бухгалтерских документов. Поэтому, подчеркивает НБУ, подписывать расходные кассовые ордера может и другой работник предприятия (заместитель директора, руководитель (заместитель руководителя) обособленного подразделения и т. д.) при условии наделения его такими полномочиями внутренними распорядительными документами предприятия. Так что властью можно, а иногда и нужно делиться.
______________________
1) Пусть “пробный” директор поруководит предприятием 3 месяца, и, если не развалит его, будет “рулить” им уже на постоянной основе.
2) То есть охрана должностных лиц предприятия якобы подпадает под понятие охраны труда в традиционном понимании трудоохранных нормативно-правовых актов.
3) В этом случае лучше подводить охранные расходы не под “зарплатный” п/п. 5.6.1 Закона О Прибыли, а под “хозяйственный” п/п. 5.2.1 того же Закона.
4) Правда, в деле № 28/162 речь шла о подоходном налоге и об охране президента общества исключительно в рабочее время и во время исполнения своих служебных обязанностей. Однако поскольку руководители предприятия обычно имеют ненормированный рабочий день, обосновать необходимость практически круглосуточной охраны вполне возможно.
5) Налоговики утверждали, что предприятием в нарушение п/п. 4.2.9 не исполнено обязательство по начислению, удержанию и уплате в бюджет НДФЛ со стоимости услуг по охране руководителя.
6) См. его письмо от 31.10.2000 г. № 053-29151
7) В ситуации с директором такими документами могут выступать паспорт, ксерокопия устава, протокола учредительного собрания или приказа о назначении на должность директора.
8) В часности, в данном Реестре содержаться сведения о фамилии, имени и отчестве лиц, имеющих право совершать юридические действия от имени юрлица без договоренности, в том числе подписывать договоры, данные о наличии ограничений относительно представительства от имени юрлица и т. п.
9) Кроме выписки, сведения, содержащиеся в ЕГР, предоставляются в виде: извлечения из Единого государственного реестра, справки о наличии или отсутствии в Едином государственном реестре запрашиваемой информации.
“Бухгалтер” № 38, октябрь (II) 2008 г.
Подписной индекс 74201