Труд создал трудовые отношения
и их проверки
(Часть II см. в консультации от 04.05.2011 г.)
Как известно, на сегодняшний день вопросы соблюдения работодателем законодательства относительно заключения трудового договора и оформления трудовых отношений с работниками (наемными лицами) входят в круг вопросов, проверяемых при проведении и документальной, и фактической проверок (п/п. 75.1.2 и 75.1.3 HKУ).
Кроме того, в случае получения информации об уклонении налоговым агентом от налогообложения выплаченной (начисленной) наемным лицам (в том числе без документального оформления) заработной платы, в том числе вследствие незаключения плательщиком налогов трудовых договоров с наемными лицами, налоговый орган имеет право провести внеплановую документальную проверку плательщика (п/п. 78.1.13 НКУ) или фактическую проверку (п/п. 80.2.7). В связи с этим вопрос выплаты работникам заработной платы в конвертах, так же как и вопрос оформления трудовых отношений с работниками, встали достаточно остро.
Напомним также, что согласно п. 80.6 НКУ в ходе проведения фактической проверки в части соблюдения работодателем законодательства по заключению трудового договора, оформлению трудовых отношений с работниками (наемными лицами), в том числе с теми, которым установ-лен испытательный срок, про-веряется наличие надлежащего оформления трудовых отношении, выясняются вопросы отно-сительно ведения учета работы, выполненной работником, учета расходов на оплату труда, сведения об оплате труда работника. Для выяснения факта надлежащего оформления трудовых отношений с работником, осуществляющим трудовую деятельность, могут использоваться документы, удостоверяющие личность, или другие документы, дающие возможность его идентифицировать (должностное удостоверение, водительское удостоверение, санитарная книжка и т. п.).
Итак, чего опасаться со стороны налоговиков в ходе проверки трудового законодательства?
Такой факт, как выплату части зарплаты наемным работникам в конвертах, налоговые инспекторы любят устанавливать на основании объяснений работников предприятия (предпринимателя), особенно бывших.
В данном случае прежде всего нам представляется уместным рассмотреть вопрос о допустимости отбора таких объяснений у граждан, поскольку, как мы знаем, доказательства, полученные с нарушением законодательства, доказательствами не являются (ч. 3 ст. 70 КАС). До 01.01,2011г. налоговики в данном вопросе пользовались своим правом, которое было установлено в п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о ГНС, согласно которому они могли получать у плательщиков налогов (должностных лиц плательщиков налогов) объяснения по вопросам, возникающим в ходе проверок и касающимся реализации полномочий органов государственной налоговой службы.
С 01.01.2011 г. с подачи Президента Украины право налоговиков на отбор объяснений исчезло из НКУ. В то же время ничто не мешает налоговикам в данном случае воспользоваться своим правом на получение информации в порядке, предусмотренном Кодексом (п/п. 20.1.6 НКУ). Такая информация может быть предоставлена плательщиком налога добровольно.
Кроме того, согласно Закону «Об обращениях граждан» гражданин может обратиться в орган налоговой службы с заявлением, к которому в соответствии со ст. 3 Закона относятся сообщения о нарушениях действующего законодательства или недостатках в деятельности предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности.
Так что при правильном юридическом оформлении налоговики могут указанные выше объяснения получить и в сегодняшних условиях (только под другим соусом - в виде заявления).
Следующий интересный момент - как воспринимаются указанные объяснения судебными органами? Насколько изложенная в них информация является доказательной для суда?
Как показывает анализ судебной практики, суды обычно относятся к таким объяснениям очень недоверчиво.
Так, Донецкий апелляционный административный суд в своем определении от 29.06.2010 г. по делу N 2а-2790/10/0570 отметил:
«Суд первой инстанции правильно указал, что нормы действующего законодательства по вопросам налогообложения не предусматривают права налогового органа на доначисление налогов только со слов физических лиц, как устных, так и в письменном виде, без подтверждения изложенных фактов первичными документами плательщика налогов. Фактически все выводы налогового органа (ответчика по делу) осуществлены на основании предположений, что является недопустимым в налоговых правоотношениях».
Вторит ему и окружной административный суд Автономной Республики Крым в постановлении от 23.11.2009 г. по делу N 2а-1782/09/5/0170:
«Поскольку в соответствии с нормами действующего законодательства заключения проверки должны базироваться на основании первичных документов налогового и бухгалтерского учета субъекта хозяйствования, суд считает, что объяснения бывших работников истца не могут быть основанием (надлежащим доказательством) для тех выводов, которые истец изложил в акте проверки».
Аналогичную позицию занимают и Харьковский окружной административный суд в постановлении от 09.12.2010 г. N 2-а-1267б/10/2070:
«Суд отмечает, что заключение налогового органа не может быть основано на объяснениях, которые не подтверждаются документально», -
и Запорожский окружной административный суд в постановлении от 29.11.2010 г. по делу N 2а-8989/10/ 0870:
«Судом установлено, что в ходе документальной проверки были получены объяснения бывших работников 000 «Торговый дом «Мир полуфабрикатов"» ЛИЦО_5, ЛИЦО_6, на основании которых был установлен фактический размер заработной платы, которую они получали.
<...>
Акт проверки от 24.09.2010 г. указанным требованиям не соответствует, факт нарушения ответчиком требований налогового законодательства не подтверждается, поскольку не основывается на первичных и бухгалтерских документах, при анализе которых ГНИ были выявлены и зафиксированы в акте проверки нарушения».
А Ивано-Франковский окружной административный суд в постановлении от 23.09.2010 г. по делу N 2а-3088/10/0970 вообще поставил под сомнение право налогового органа на проверку соблюдения законодательства о труде:
«В ст. 2 3акона Украины «О государственной налоговой службе в Украине» определены задачи органов государственной налоговой службы, а именно осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджеты, государственные целевые фонды налогов и сборов (обязательных платежей), а также неналоговых доходов, установленных законодательством. Таким образом, ответчик не вправе констатировать наличие или отсутствие нарушений законодательства о труде.
Согласно Положению, утвержденному Постановлением Кабинета Министров Украины от 18.01.2003 г. N 50, таким органом является Государственный департамент надзора за соблюдением законодательства о труде. Его задачами и задачами государственных инспекторов труда является обеспечение защиты прав работников путем осуществления государственного надзора (контроля) за соблюдением законодательства о труде на предприятиях, в учреждениях и организациях всех форм собственности и у физических лиц, использующих наемный труд.
Судом установлено, что проверки соблюдения законодательства о труде у истца компетентным органом не проводились».
Иногда случается, что объяснения у таких бывших работников отбирает не налоговая инспекция, а, например, прокуратура. Но даже в этом случае суд может не принять такое объяснение в качестве доказательства. Например, Львовский окружной административный суд в постановлении от 23.07.2010 г. N 2а-5253/10/1370 отметил:
«Письменные объяснения ЛИЦО_3, которые оно давало в прокуратуре Мостиского района, содержащиеся в материалах дела, получены прокуратурой с нарушением требований закона, так как отобраны без предупреждения об уголовной ответственности, из данных объяснений непонятно, на каком основании и в качестве кого допрашивалось ЛИЦО_3».
Ну и совсем замечательная ситуация, если предприятие успевает «поработать» до судебного заседания в правильном направлении, и работники при вызове в суд в качестве свидетелей отказываются от своих показаний, данных налоговикам, заявляя, что они были ими даны под давлением со стороны налоговых органов или конкурентов работодателя (постановления Ровненского окружного административного суда от 26.10.2010 г. по делу N 2а-1592/10/1770; Севастопольского апелляционного административного суда от 29.04.2009 г. по делу N 2-31/11799-07А/5002).
Однако не всегда все заканчивается так благополучно. Порой в ходе следственных действий, проводимых правоохранительными органами, в руки судей попадают более весомые доказательства выплаты зарплаты «в конвертах», например тетради с цифрами белой и черной зарплаты. В этом случае, дополненные объяснениями работников, а то и чистосердечным признанием директора предприятия, эти доказательства представляют из себя уже более серьезную опасность для такого директора и предприятия.
Директору в таком случае угрожает ст. 172 Уголовного кодекса «Грубое нарушение законодательства о труде», которая предусматривает санкцию в виде штрафа до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительные работы на срок до двух лет.
В случае же если обиженным работником оказывается несовершеннолетний, беременная женщина или мать, имеющая ребенка до четырнадцати лет или ребенка-инвалида, наказание усиливается: штраф до ста не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо исправительные работы на срок до двух лет, либо арест на срок до шести месяцев.
И это еще счастье, если правоохранительные органы удовлетворятся только этой статьей. Ведь сюда сразу можно притянуть также ст. 366 УК «Служебный подлог»*, поскольку в соответствующие официальные документы (отчеты в соцстраховские фонды, налоговую и т. п.) вносились заведомо недостоверные сведения о заработной плате работников.
Привлечение к ответственности по ст. 212-1 УК «Уклонение от уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование» тоже не исключается, но обычно маловероятно, поскольку для привлечения к ответственности по данной статье необходимо занизить сумму ЕСВ на 470 500 грн.
Кроме того, предприятию в данном случае следует сразу приготовить денежку для уплаты НДФЛ с суммы такой зарплаты и штрафа в размере 25-50-75% с пеней за все время занижения, а также штрафа по ЕСВ в размере 5% за каждый полный или неполный базовый отчетный период, за который доначислена такая сумма, но не более 50% и пени в размере 0,7% за каждый день просрочки.
__________________________
* Карается штрафом до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан либо ограничением свободы сроком до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. То же деяние, если оно повлекло тяжелые последствия, - карается лишением свободы на срок от двух до пяти лег с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет.
"Бухгалтер" N 16, апрель (IV) 2011 г.
Подписной индекс 74201