Шутить изволите, или изменения в Закон
о Госбюджете на 2005 год и некоторые
законодательные акты глазами
профессионала. Часть II

31 марта 2005 года был официально опубликован Закон Украины от 25.03.2005 г. № 2505-IV “О внесении изменений в Закон Украины “О Государственном бюджете Украины на 2005 год” и некоторые другие законодательные акты Украины” (далее - Закон № 2505). Вступил ли он в силу 31 марта или нет? Следует ли его применять вообще или нет? Соответствует ли он программе Правительства “Навстречу людям”, согласуется ли с Конституцией Украины, Международной Конвенцией о защите прав человека и основных свобод или нет? Этот Закон - один сплошной вопрос!!!

Ответы на некоторые вопросы мы дадим в этой статье, продолжающей цикл, посвященный анализу Закона № 2505.

Мы вновь выражаем надежду на то, что отсутствие взвешенности и системности в изменениях, внесенных почти в сто законодательных актов Законом № 2505, в ближайшее время будет исправлено... Ну а пока, применяя его в нынешней редакции, мы рекомендуем делать это с учетом уже несколько подзабытого пп.4.4.1 Закона Украины от 21.12.2000 г. № 2181-Ш “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” (с изменениями и дополнениями, далее - Закон № 2181): “В случае если норма закона или другого нормативно-правового акта, изданного на основании закона, или если нормы разных законов либо разных нормативно-правовых актов допускают неоднозначную (множественную) трактовку прав и обязанностей плательщиков налогов или контролирующих органов, в результате чего есть возможность принять решение как в интересах налогоплательщика, так и контролирующего органа, решение принимается в интересах налогоплательщика”. Подпункт 4.4.1 никто не отменял и его можно и должно применять, вопрос - как? Но такое решение нужно принимать в каждом конкретном случае, вот почему всегда лучше прислушиваться к рекомендациям, которые дает практик ..., имеющий дело с конкретными конфликтными ситуациями в налоговой сфере почти ежедневно!

Следует также отметить, что в нынешних исторических условиях, когда налоговое законодательство крайне запутанно, в условиях отсутствия устоявшейся практики его применения (даже судебная практика не успевает сформировываться) решение о применении того или иного положения налогового законодательства следует принимать крайне взвешенно, исходя из следующих принципов, которые мы рекомендуем:

- тщательное изучение законодательства;

- тщательное изучение практики его при-

менения (налоговых разъяснений и судебной практики);

- выбор способа применения законодательства (с учетом пп.4.4.1 Закона № 2181 и избежание вычурных, излишне конфликтных позиций), чтобы тот способ, который мы выбрали, можно и реально было защитить (сейчас особенно следует быть готовым к спору с налоговыми органами и иметь заранее заготовленный арсенал аргументов*).

Частный предприниматель
как объект повышенного внимания

“Нас багато и нас не подолати”

(предлагаемый лозунг ЧПенов Украины)

Показательной иллюстрацией к вышесказанному является п. 17 ст. 103 Закона № 2505, которой были внесены основные “налоговые” изменения. Основное, что нас здесь интересует, - п.1.8 Закона Украины от 22.05.2003 г. № 889-IV “О налоге с доходов физических лиц” (с изменениями и дополнениями, далее - Закон о налоге с доходов): “Самозанятое лицо - плательщик единого или фиксированного налога, которое предоставляет услуги другому лицу (выполняет работы в его пользу) в рамках гражданско-правового договора, приравнивается к наемному лицу с соответствующим налогообложением полученных им доходов как заработной платы, если условия такого гражданско-правового договора предусматривают предоставление таких услуг (работ) на протяжении более одного календарного месяца за налоговый год”. Реанимированная в несколько измененной форме старая редакция уже существовавшей до июля 2004 года нормы п. 1.8. Еще раз иллюстрируя высказанное в преамбуле нашей статьи утверждение о том, что, учитывая низкое качество нашего налогового законодательства, квалифицированный специалист- защитник почти всегда сможет найти “дыру” и через нее обойти норму, - применим его в данном случае, доказав, что на ЧПенов данная норма не распространяется.

Первое - в п. 1.8 речь идет об особом порядке взимания подоходного налога по гражданско-правовым договорам, заключенным частными предпринимателями - следует отметить, что частные предприниматели являются, в соответствии со ст. 2 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины субъектами хозяйствования, а в соответствии со ст. 174 ХК Украины субъекты хозяйствования заключают хозяйственные договоры, а никак не гражданско-правовые! Поэтому п. 1.8 на частных предпринимателей не распространяется!

Второе - в соответствии с пп.9.12.1 Закона о налоге с доходов налогообложение физических лиц-предпринимателей регулируется специальным законодательством, которым, безусловно, является Указ Президента Украины от 03.07.1998 г. № 727/98 “Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства” (далее - Указ № 727) - мы даже не будем утруждать читателя цитированием норм Указа - то, что он однозначно говорит об уплате налога с доходов физических лиц в составе единого налога, тут нет никаких сомнений. Поэтому ЧПенам следует уплачивать налог с доходов в порядке, предусмотренном Указом № 727 (т. е. не уплачивать вовсе).

Третье - в пп.4.3.25 Закона о налоге с доходов прямо указано, что в состав налогооблагаемых налогом с доходов физических лиц не включаются доходы, получаемые ЧПеном.

Четвертое - пп.4.4.1 Закона № 2181 - все разночтения в пользу налогоплательщика!

Итак, существует как минимум четыре основания для неприменения ЧПпенами второго абзаца п. 1.8 Закона о налоге с доходов в части удержания подоходного налога, если “гражданско-правовой” договор на оказание услуг (выполнение работ) продолжается более месяца в течение одного календарного года, и Ваш покорный слуга готов отстаивать эту позицию в любом государственном органе в Ваших, дорогие коллеги, интересах!

Однако эта позиция хотя и законна, но проблемная и с большой вероятностью может вызвать конфликт с контролирующим органом. Хотя мы склонны полагать, что при квалифицированной защите специалистами принципиальный налогоплательщик сможет ее отстоять!

Налоговые разъяснения п.1.8 Закона о налоге с доходов

Каждый налогоплательщик знает, что, в соответствии с пп.4.4.2 Закона № 2181, приоритет перед законодательными и другими нормативными актами имеют налоговые разъяснения (это, как Вы понимаете, шутка, но на практике налоговая обычно использует именно налоговые разъяснения** при разрешении спорных моментов, а не законы или, боже избавь, судебную практику). Мы с таким подходом не согласны и считаем, что он противоречит ст.8 Конституции Украины, закрепляющей принцип верховенства права, и ст.124 Конституции Украины, устанавливающей принципы правосудия в Украине и мировой практике, - и потому, в свете программы Правительства “Навстречу людям”, считаем, что его следует нашими с Вами общими усилиями менять.

Однако познакомить Вас с позицией центрального налогового органа (с которой мы, прямо скажем, не согласны, ибо считаем ее противоречащей как Закону о налоге с доходов, так и абзацу “а” пп.4.4.2 Закона № 2181, предписывающего налоговой при предоставлении налоговых разъяснений все коллизии истолковывать в пользу налогоплательщика) все же считаем нужным.

По вопросу применения ЧПенами п. 1.8 Закона налоговая издала аж два разъяснения:

- Телеграмму от 19.04.2005 г. № 7548/7/17-3218 за подписью г-на Директора Департамента налогообложения физических лиц;

- полновесное обобщающее Налоговое разъяснение, утвержденное приказом ГНАУ от 11.05.2005 г. № 172 за подписью Председателя ГНАУ и даже согласованное с Председателем Госкомпредпринимательства*** Дашкевичем.

Оба документа являются, мягко говоря, законодательно необоснованными, противоречат компетенции ГНАУ, поскольку в них фактически устанавливаются новые, не предусмотренные законом, правовые предписания (т. е. нарушают известную нам всем ст. 19 Конституции Украины) и, кроме этого, противоречат абзацу “а” пп.4.4.2 Закона № 2181! Иными словами - полная чушь, однако ... как ни странно, склоняются в сторону интересов налогоплательщика!!!

Но давайте все-таки кратко изложим, как же ГНАУ предлагает трактовать п. 1.8 Закона о налоге с доходов. Приравнивать с целью обложения налогом с доходов физических лиц**** к заработной плате доходы, выплачиваемые ЧПенам, по мнению ГНАУ, следует в таких случаях:

- договор предусматривает предоставление услуг (выполнение работ) на срок более одного месяца в течение календарного года;

- договор также предусматривает, что “все выгоды ириски, связанные с выполнением или невыполнением плательщиком единого или фиксированного налога работ/услуг, получает/несет заказчик” (т. е. налоговый агент), - о чем здесь идет речь непонятно ни одному ни юристу, ни бухгалтеру! Ясно лишь одно - в каждом договоре с ЧПеном следует писать прямо обратную формулировку!;

- договор также предусматривает, что “исполнитель бесплатно использует средства производства (сырье, материалы, комплектующие, оборудование и т.п.), принадлежащие на правах собственности непосредственно заказчику работ (услуг), и не использует других средств производства и/или труд других лиц”, - грамотный юрист может раскритиковать такую формулировку, как говорится, в пух и прах, но мы рекомендуем не упражняться в излишней казуистике на нынешнем историческом этапе развития нашего общества, а воспользоваться тем же нехитрым приемом - в каждом договоре с ЧПеном следует писать прямо обратную формулировку!

Полагаем, что именно такие формулировки в договоре, даже если он будет превышать сроком один месяц в течение календарного года, позволят налогоплательщику воспользоваться предусмотренным пп.4.4.1 Закона № 2181 правом и избежать уплаты налога с доходов и применения ответственности. Продолжение следует.

_______________

* В том числе и экспертиз Центра “Консульт” по конкретным вопросам применения той или иной нормы Закона на Вашем предприятии (мы являемся членами Международной правозащитной организации Международный Комитет защиты прав человека, и с нашей позицией считались и считаются по мотивам не только ее профессиональности, но и ее силы).

** Более того, Ваш покорный слуга имеет слабость к коллекционированию “перлов” должностных лиц, которые они выдают на-гора во всяких официальных процедурах (судебных, на апелляционном согласовании налогового обязательства и в других случаях). Так вот, однажды при рассмотрении одной из поданных мною в интересах нашего уважаемого заказчика апелляционной жалобы на мои возражения, что предлагаемое налоговиками решение противоречит судебной практике, я услышал от председателя апелляционной комиссии налоговой инспекции одной из областей Украины следующее: “А мы же исполнительная власть, а не судебная, мы используем в нашей работе налоговые разъяснения, которые для нас являются приоритетными”!!! Грустно, но менять практику работы надо!

*** Ай да защитники предпринимателей ...

**** Уплачивать начисления и удержания в Пенсионный фонд и социальные фонды не только Закон о налоге с доходов, но даже и налоговое разъяснение не требует! Кстати, этой же позиции придерживается и Госкомпредпринимательства (Письмо от 26.04.2005 г. № 3169) - следует иметь в виду, что в соответствии с абзацем “б” пп.4.4.2 Закона № 2181 письма и иные документы Госкомпредпринимательства также являются налоговыми разъяснениями!

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 21 (491), 23 мая 2005г.
Подписной индекс 40783

Документи що посилаються на цей