Документ : Последствия использования несертифицированных программных продуктов и нелицензионного программного обеспечения

Последствия использования несертифицированных программных
продуктов и нелицензионного программного обеспечения

ВОПРОС 1: Насколько правомерно использование нашей фирмой программных продуктов, предназначенных для криптографии и шифрования информации, учитывая, что программное обеспечение не внесено в реестр (перечень) сертифицированных средств криптографической защиты информации согласно законодательной и нормативной базы сертификации средств КЗИ?

Программное обеспечение, которое планирует использовать фирма, не внесено в перечень сертифицированных средств.

Является ли нарушением использование данного программного продукта нашей фирмой?

Какими могут быть последствия при использовании данного продукта?

Что необходимо сделать, чтобы получить разрешение (если оно необходимо) на использование данного продукта?

ОТВЕТ 1: Считаем, что использование несертифицированных программных продуктов, предназначенных для криптографии и шифрования информации, будет неправомерным по целому ряду причин, которые мы изложим ниже.

В соответствии с п. 8 Положения о порядке осуществления криптографической защиты информации в Украине, утвержденного Указом Президента Украины от 22.05.98 г. N 505/98 (далее - Указ N 505/98), для криптографической защиты конфиденциальной информации используются криптосистемы и средства криптографической защиты, которые имеют сертификат соответствия.

Тем не менее, несмотря на вышесказанное, на настоящий момент ни административная, ни уголовная ответственность за использование несертифицированных программных продуктов, предназначенных для криптографии и шифрования информации, не предусмотрена.

Вместе с тем,к ответственности привлечь могут, и довольно просто, - ст. 164 Кодекса об административных правонарушениях{далее -КоАП) предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка занятия хозяйственной деятельностью, а ч. 1 ст. 202 Уголовного кодекса Украины (далее - УК Украины) также предусматривает уголовную ответственность за нарушение занятия хозяйственной деятельностью.

Кроме того, п. 3 настоящего ответа будет посвящен ответственности за нарушение авторских прав и смежных прав.

Основанием для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 164 КоАП будет являться осуществление без получения лицензии видов хозяйственной~деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с Законом (ответственность в виде наложения штрафа в размере от трех до пяти необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, средств производства и сырья, либо без таковой).

Частью 2 ст. 164 КоАП предусмотрена ответственность за действия, предусмотренные частью первой статьи, совершенные лицом, которое на протяжении года было привлечено к административной ответственности за те же нарушения (ответственность в виде наложения штрафа в размере от пяти до восьми необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, средств производства и сырья, либо без таковой).

Основанием для привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 202 УК Украины будет являться осуществление без получения лицензии видов хозяйственной деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с законодательством, если это было связано с получением дохода в крупном размере.

В примечании к статье сказано, что получение дохода в крупном размере имеет место, когда его сумма в тысячу и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

За совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 202 УК Украины, предусмотрена ответственность в виде штрафа от ста до двухсот пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан либо исправительные работы на срок до двух лет, либо ограничение свободы на тот же срок.

В соответствии с п. 14 ст. 9 Закона Украины “О лицензировании отдельных видов хозяйственной деятельности”, лицензированию подлежит, в том числе, разработка, производство, использование, эксплуатация, сертификационные испытания, тематические исследования, экспертиза, ввоз, вывоз криптосистем и средств криптографической защиты информации, предоставление услуг в области криптографической защиты информации (кроме услуг электронной цифровой подписи), торговля криптосистемами и средствами криптографической защиты информации.

Требования для проведения хозяйственной деятельности в области КЗИ указаны в Лицензионных условиях проведения хозяйственной деятельности по разработке, производству, использованию, эксплуатации, сертификационных испытаний, тематических исследований, экспертизы, ввоза, вывоза криптосистем и средств защиты информации, утверждённых Госкомитетом Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства и Департаментом специальных телекоммуникационных систем и защиты информации СБУ от 29.12.2000 г. N 88/66 (далее - Лицензионные условия).

Вопросы, связанные с необходимостью получения лицензии на ввоз, использование и эксплуатацию криптосистем и средств криптографической защиты информации, могли бы отпасть, если бы фирма получала услуги шифрования от субъекта хозяйствования криптографической защиты информации, поскольку в соответствии с абзацем 4 п.3.1 Лицензионных условий клиенты, которые получают услуги по шифрованию, лицензию на право осуществления деятельности в области КЗИ (криптографической защиты информации) не получают.

В принятом в соответствии с Указом N 505/98 Положении о порядке разработки, изготовления и эксплуатации средств криптографической защиты конфиденциальной информации, утвержденном приказом Департамента специальных телекоммуникационных систем и защиты информации СБУ от 30.11.99 г. N 53 (далее - Положение N 53), также сказано, что для криптографической защиты информации используются средства КЗИ, которые имеют сертификат соответствия либо экспертное заключение Департамента.

Порядок проведения работ по сертификации средств обеспечения технической защиты информации урегулирован в Порядке проведения работ по сертификации средств обеспечения технической защиты информации общего назначения, утвержденном приказом Департамента специальных телекоммуникационных систем и защиты информации СБУ от 09.07.01 г. N 329/32 (далее - Порядок N 329/32).

О порядке выдачи сертификата соответствия и внесения сертифицированных средств обеспечения технической защиты информации в реестр Системы (УкрСЕПРО) указано в п. 5.12 Порядка N 329/32. Сертификация импортных средств обеспечения технической защиты информации, при условии выполнения совокупности правил, указанных в пп. 5.15.3 Порядка N 329/32, может иметь особенности (пп. 515.4 Порядка), в случае невыполнения хотя бы одного условия п. 5.15.3 сертификация средств обеспечения технической защиты информации должна будет осуществляться в соответствии с требованиями Порядка N 329/32 (пп. 5.15.5 Порядка).

При приобретении фирмой программных продуктов, предназначенных для криптографии и шифрования информации (PGP Corporation) в Интернете, могут возникнуть проблемы уже на стадии подачи заявки на сертификацию, т.к. согласно пп. 5.1.3 к заявке должны прилагаться: копия нормативного документа производителя, заверенная копия контракта (договора) либо иной документ, который подтверждает происхождение средства обеспечения технической защиты информации и т.д.

Считаем, что приемлемым вариантом приобретения программных продуктов предназначенных для криптографии и шифрования информации было бы их приобретение на основании договора у резидента Украины, имеющего лицензию на право осуществления деятельности в области КЗИ.

ВОПРОС 2: Насколько правомерно использование возможностей шифрования информации внутренними средствами программного продукта Lotus Notes? Какова ответственность?

ОТВЕТ 2: Ответ на этот вопрос требует в первую очередь не столько правовых, сколько специальных технических знаний.

При этом, по нашему мнению, содержание терминов, раскрытых в Лицензионных условиях, дает основание сделать вывод, что наличие функции шифрования внутренними средствами программного продукта Lotus Notes свидетельствует о принадлежности ее к средствам криптографической защиты информации.

Так в п. 2 Лицензионных условий под средствами КЗИ (криптографической защиты информации) понимается программное, аппаратно-программное, аппаратное либо иное средство, предназначенное для криптографической защиты информации.

К средствам КЗИ относятся в том числе и аппаратные, программные и аппаратно-программные средства, которые реализуют криптографические алгоритмы преобразования информации.

Считаем, что ввоз, использование и эксплуатация программного продукта Lotus Notes без получения лицензии и сертификата соответствия будет неправомерным. Ответственность указана в п. 1 ответа. На основании вышеуказанного считаем, что и в данном случае необходимо решать вопросы, связанные с получением лицензии, и получать сертификат соответствия в порядке, указанном в п.1 настоящего ответа.

ВОПРОС 3: Какие последствия (штрафные санкции, уголовная ответственность) могут возникнуть у предприятия (или должностных лиц предприятия) за использование нелицензионного программного обеспечения?

ОТВЕТ 3: Как в зависимости от типа и класса программного обеспечения определяется степень ответственности?

Действующее законодательство не проводит разделение ответственности в зависимости от типа и класса программного обеспечения.

В соответствии со ст. 51 Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах”, защита личных неимущественных и имущественных прав и (либо) смежных прав осуществляется в порядке, установленном административным, гражданским и уголовным законодательством.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ), каждое лицо имеет право обратиться в суд за защитой своего права интеллектуальной собственности в соответствии со ст. 16 Гражданского кодекса.

Суд в случаях и в порядке, установленном законом, может принять решение, в частности о:

1) применении неотложных мер по предотвращению нарушения права интеллектуальной собственности и сохранению соответствующих доказательств;

2) остановке пропуска через таможенную границу Украины товаров, импорт или экспорт которых осуществляется с нарушением права интеллектуальной собственности;

3) изъятии из гражданского оборота товаров, изготовленных или введенных в гражданский оборот с нарушением интеллектуальной собственности;

4) изъятии из гражданского оборота материалов и орудий, использовавшихся преимущественно для изготовления товаров с нарушением прав интеллектуальной собственности;

5) применении разового денежного взыскания вместо возмещения убытков за неправомерное использование объекта права интеллектуальной собственности. Размер взыскания определяется в соответствии с законом с учётом вины лица и других обстоятельств, имеющих существенное значение;

6) опубликовании в средствах массовой информации сведений о нарушении права интеллектуальной собственности и содержании судебного решения относительно такого нарушения.

Кроме того, в ч. 2 ст. 52 Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах” предусмотрено, что суд имеет право принять решение или определение о:

а) возмещении морального (неимущественного) вреда, причиненного нарушением авторского права и (либо) смежных прав, с определением размера возмещения;

б) возмещения убытков, причинённых нарушением авторского права и (либо) смежных прав;

в) взыскания с нарушителя авторского права и (либо) смежных прав дохода, полученного вследствие нарушения;

г) компенсации, которая определяется судом, в размере от 10 до 50 000 минимальных заработных плат, вместо возмещения убытков либо взыскания дохода;

д) заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав;

е) требовать от лиц, которые нарушают авторское право и (либо) смежные права истца, информацию о третьих лицах, задействованных в производстве и распространении контрофактных экземпляров произведений и объектов смежных прав, средств обхода технических средств и о каналах распространения.

При определении размеров убытков, которые могут быть возмещены лицу, права которого нарушены, а также для возмещения морального (неимущественного) вреда суд обязан исходить из сути нарушения, имущественного и морального вреда, причиненного лицу, которое имеет авторское право и (либо) смежные права, а также из возможного дохода, который могло бы получить это лицо. В размере убытков, причиненных лицу, право которого нарушено, дополнительно могут быть включены судебные расходы, понесенные этим лицом, а также расходы, связанные с оплатой помощи адвоката.

При определении компенсации, которая должна быть определена вместо возмещения убытков или взыскания дохода, суд обязан в установленных п. “г” этой части пределах определить размер компенсации, учитывая объем нарушения и (либо) намерения ответчика.

Суд может принять решение о наложении штрафа в размере 10 процентов суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафа передаётся в установленном порядке в Государственный бюджет Украины.

Суд может принять решение об изъятии или конфискации образцов произведений (в т.ч. компьютерные программы и баз данных).

Административная ответственность за нарушение прав на объекты права интеллектуальной собственности установлена ст. 51-2 КоАП. В соответсвии с вышеуказанной статьей КоАП административным правонарушением является незаконное использование объекта интеллектуальной собственности (в т.ч. и компьютерной программы), присвоение авторства на такой объект или иные умышленные нарушения прав на объект права интеллектуальной собственности, который охраняется законом.

Совершение правонарушения, предусмотренного ст. 51-2 КоАП, влечет за собой наложение штрафа от десяти до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно произведенной продукции, оборудования и материалов, которые предназначены для ее изготовления.

Уголовная ответственность за нарушение авторского и смежных прав установлена ст. 176 УК Украины. С объективной стороны, преступление предусматривает общественно опасные действия, их последствия в виде причинения материального вреда в крупном размере, а также причинная связь между соответствующими действиями и их последствиями. Формами проявления преступления, в том числе, являются: 1) незаконное воспроизведение, распространение компьютерных программ и баз данных; 2) иное умышленное нарушение авторского права и смежных прав, если это причинило материальный вред в крупном размере (ч. 1 ст. 176 УК Украины).

Квалифицированными видами (предусмотренными в ч. 2 ст. 17б УК Украины) рассматриваемого преступления, являются: 1) совершение действий повторно; 2) по предварительному сговору группой лиц; 3) причинение вреда в особо крупном размере.

Особо квалифицированным видом преступления (предусмотренным в ч. 3 ст. 176 УК Украины) является совершение его должностным лицом с использованием служебного положения в отношении подчиненного лица.

В примечании к ст. 176 УК Украины сказано, что материальный вред считается причиненным в крупном размере, если его размер в двести и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, а причиненный в особо крупном размере -если его размер в тысячу и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

По части 1 ст. 176 УК Украины ответственность наступает в виде штрафа от двухсот до тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан либо исправительных работ на срок до двух лет, либо лишения свободы на тот же срок, с конфискацией всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнения, фонограмм, видеограмм, программ вещания и орудий, и материалов, которые специально используются для их изготовления.

По части 2 ст. 176 УК Украины ответственность наступает в виде штрафа от тысячи до двух тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан либо исправительных работ на срок до двух лет, либо лишения свободы от двух до пяти лет, с конфискацией всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнения, фонограмм, видеограмм, программ вещания и орудий, и материалов, которые специально используются для их изготовления.

По части 3 ст. 176 УК Украины ответственность наступает в виде штрафа от пятисот до тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан либо ареста на срок до шести месяцев, либо ограничения свободы на срок до двух лет, с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Кроме того, при использовании нелицензионных компьютерных программ эта информация может стать известной правоохранительным органам уже при получении лицензии на осуществление деятельности в области КЗИ или получении сертификата соответствия.

Адвокат Бухгалтера, №13 (91), июль, 2005г.
Подписной индекс 23311